Pubblicato il 07/09/2020
00518/2020 REG.PROV.COLL.
00502/2019 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 502 del 2019, proposto da
______________, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato ______________, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
______________, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato ______________, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
– della RDO n. 2413190 del 15.10.2019, con cui è stata indetta la procedura per la “Fornitura di n. 7 letti bilancia per U.O. Dialisi del Presidio Ospedaliero di Ancona” – (C.I.G.: 806240396C) e del relativo Capitolato Speciale;
– dei giustificativi forniti dalla Stazione appaltante resi con nota del 28.10.2019;
– del provvedimento di esclusione della ricorrente dalla gara, ove nelle more adottato;
– del provvedimento di aggiudicazione della gara, ove nelle more adottato;
– di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale, ancorché non conosciuto;
nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto, ove medio tempore stipulato, o, in subordine, per il risarcimento dei danni per equivalente;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di ______________;
Visti tutti gli atti della causa;
Vista l’ordinanza cautelare n. 250 del 5 dicembre 2019;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;
Visto l’art. 84 del D.L. 17 marzo 2020, n. 18, convertito in legge n. 27 del 2020, e s.m.i.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 luglio 2020 la dott.ssa Simona De Mattia e rilevato che l’udienza si è svolta attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams”;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
- Con RDO del 15 ottobre 2019, l’______________ ha indetto una procedura aperta telematica per l’affidamento della fornitura “…di n. 7 letti bilancia per U.O. Dialisi del Presidio Ospedaliero di Ancona” (C.I.G.: 806240396C), daaggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
L’art. 2 del capitolato speciale prevede che i letti bilancia debbano avere le seguenti caratteristiche tecniche: “Letto elettrico a 4 sezioni, di cui 3 snodate ed 1 fissa centrale. Dotato di movimento su compassi e non su colonne, al fine di ottenere una migliore stabilità del piano rete ed un maggior numero di celle di pesatura …”.
Il successivo art. 4 dispone che “… Le caratteristiche tecniche, operative e funzionali di cui al precedente ART.2 CARATTERISTICHE TECNICHE devono intendersi minime il cui mancato rispetto anche solo una delle caratteristiche richieste comporterà l’esclusione dalla gara e l’attribuzione dei punteggi relativi alla qualità …”.
In data 24 ottobre 2019, la ricorrente ha chiesto alla l’______________ l’annullamento in autotutela della suddetta procedura di gara, adducendone l’illegittimità per illogicità del criterio fissato dagli artt. 2 e 4 del capitolato speciale, che si tradurrebbe nella violazione dei principi del favor partecipationis e della par condicio competitorum posti a garanzia delle procedure d’appalto; la stessa ha inoltre interpellato la stazione appaltante per ottenere chiarimenti in ordine al suddetto art. 2 del capitolato speciale, formulando il seguente quesito: “… Non si comprende se un operatore economico, in virtù del principio dell’equivalenza funzionale, possa partecipare alla gara in essere offrendo un letto a movimento su colonne a cella singola e dotato di idonei certificati di approvazione, in cui venga assicurata, in maniera equivalente rispetto alle specifiche tecniche previste nel Capitolato Speciale, la perfetta stabilità del piano rete ed un corretto funzionamento dello strumento di pesatura…”.
L’______________ non ha riscontrato l’istanza di autotutela, ma, con nota del 28 ottobre 2019, ha reso i chiarimenti richiesti precisando che “… il capitolato prevede espressamente “Dotato di movimento su compassi e non su colonne, al fine di ottenere una migliore stabilità del piano rete ed un maggior numero di celle di pesatura”. In fase di aggiudicazione si applica quanto espressamente richiesto nel capitolato sulla base delle caratteristiche richieste che sono oggetto di attribuzione di punteggio. La Commissione giudicatrice pertanto valuterà in maniera oggettiva la perfetta stabilità del piano rete ed un corretto funzionamento dello strumento di pesatura”.
La società ______________, pur avendo presentato comunque la propria domanda di partecipazione alla gara, con il presente ricorso ne impugna gli atti indittivi e tutti gli anzidetti provvedimenti, affidandolo ai seguenti motivi:
1) violazione e falsa applicazione dell’art. 68 del d.lgs. n. 50 del 2016, violazione del principio di massima partecipazione alle gare e della par condicio tra i concorrenti, violazione del principio dell’equivalenza, eccesso di potere per illogicità, erroneità dei presupposti, sviamento dall’interesse pubblico, contraddittorietà e disparità di trattamento. Assume in sintesi la ricorrente che la clausola contenuta agli artt. 2 e 4 del capitolato speciale, che limita la fornitura esclusivamente ai letti bilancia dotati di movimento su compassi, escludendo, quindi, quelli con movimenti su colonne, sarebbe illegittima perché limitativa della concorrenza e penalizzante per le imprese in possesso di letti bilancia su colonna, con caratteristiche del tutto equivalenti se non superiori;
2) violazione del bando di gara, eccesso di potere per illogicità, difetto di istruttoria, difetto di motivazione, sviamento del fine pubblico, travisamento dei fatti, erroneità dei presupposti, ingiustizia manifesta, dal momento che l’art. 4 del capitolato, nel prevedere che il mancato rispetto anche di solo una delle caratteristiche tecniche minime richieste comporterà la contestuale “… esclusione dalla gara e l’attribuzione dei punteggi relativi alla qualità …”, si rileverebbe contraddittorio e non chiaro.
1.1. Nel costituirsi in giudizio l’______________ ha rappresentato ed eccepito, in particolare, quanto segue:
– dal portale MEPA (vedi screenshot allegato) risulterebbe che la ricorrente è stata regolarmente ammessa alla procedura;
– al momento della notifica del ricorso la società avrebbe dunque dovuto sapere di essere già stata ammessa; in ogni caso, l’ammissione sarebbe antecedente al 18 novembre 2019, data di nomina della commissione tecnica (come evincibile sia dalla mail dell’UOC Acquisizione beni e servizi/logistica del 18 novembre 2019, contenente l’elenco delle offerte tecniche delle ditte ammesse, tra cui risulta la ricorrente, sia dalle dichiarazioni di insussistenza di conflitto di interesse dei commissari con le ditte ammesse aventi data 19 novembre 2019);
– conseguentemente, difetterebbe in capo alla ricorrente l’interesse alla proposizione del ricorso;
– in ogni caso, avuto riguardo al fatto che con esso non si contesterebbe un requisito di ammissione alla procedura (tale non essendo il requisito tecnico per cui è causa) e che dunque le clausole impugnate non avrebbero natura immediatamente escludente, il gravame sarebbe altresì intempestivo ai sensi e per gli effetti dell’art. 120 c.p.a. (come peraltro chiarito da Cons. Stato, Adunanza plenaria, 26 aprile 2018, n. 4);
– nel merito, il ricorso sarebbe comunque infondato e andrebbe respinto.
1.2. Rispetto a tali eccezioni e deduzioni la ricorrente si è difesa con memoria depositata in data 2 dicembre 2019.
1.3. Con memoria prodotta in data 25 febbraio 2020, l’______________ ha rappresentato l’avvenuta aggiudicazione della gara, nelle more, in favore della società ______________ (cfr., lettera prot. n. 5768/2020-H del 17 febbraio 2020).
1.4. Ciò nonostante, nelle ultime memorie difensive la ricorrente ha rappresentato di avere ancora interesse alla decisione ai fini di una declaratoria di illegittimità – e del conseguente annullamento – delle impugnate clausole della lex specialis; la stessa assume, invero, di essere stata ammessa alla procedura di gara in sostanziale disapplicazione di dette clausole, che, invece, avrebbero dovuto essere annullate in autotutela. Di qui la necessità di un loro annullamento in sede giurisdizionale. A sostegno dei propri assunti cita e allega la sentenza pronunciata, su fattispecie analoga, dal TAR per la Puglia, sezione di Lecce, n. 466 del 20 aprile 2020.
1.5. Nelle more del giudizio, il difensore dell’______________ ha rinunciato al mandato per aver sospeso la professione di avvocato a far data dal 2 luglio 2020 (cfr., dichiarazione depositata in data 7 luglio 2020).
1.6. All’esito dell’udienza pubblica dell’8 luglio 2020, tenutasi mediante collegamento da remoto con l’utilizzo della piattaforma “Microsoft Teams”, la causa, sulle conclusioni delle parti, è stata trattenuta in decisione.
- Il Collegio reputa di poter prescindere dall’esame delle eccezioni di inammissibilità del gravame sollevate dall’______________ (e confutate dalla ricorrente), stante, in ogni caso, l’improcedibilità dello stesso per sopravvenuta carenza di interesse.
Emerge per tabulas, infatti, che, non soltanto la società ______________ è stata ammessa a partecipare alla gara in questione, ma ne è risultata altresì aggiudicataria.
Una pronuncia di annullamento, pertanto, non recherebbe, alla luce della nuova situazione di fatto, alcuna utilità concreta alla ricorrente, sicché è innegabile che l’interesse al ricorso, quandanche ab origine sussistente, è sicuramente venuto meno per effetto dell’avvenuta ammissione della concorrente alla procedura de qua e, ancor più, per effetto dell’aggiudicazione in suo favore.
2.1. Né residua alcun interesse rispetto alla domanda risarcitoria formulata (in forma specifica e, in subordine, per equivalente), atteso che la ricorrente ha già ottenuto, in sede amministrativa, il bene della vita cui anelava.
- Tuttavia, stante l’interesse alla decisione per altre ragioni manifestato dalla ricorrente nei propri scritti difensivi, anche a valle dell’avvenuta aggiudicazione, è possibile procedere ad una sommaria delibazione del merito della pretesa azionata, non preclusa dalla declaratoria di sopravvenuto difetto d’interesse, ai limitati fini dell’accertamento della legittimità delle impugnate clausole della lex specialise della pronuncia sulle spese.
3.1. Le doglianze contenute in ricorso sono infondate nei sensi che si vanno a precisare.
Dal combinato disposto degli artt. 2 e 4 del capitolato speciale, si ricavano le caratteristiche tecniche che il prodotto oggetto di fornitura deve possedere, da intendersi come “minime il cui mancato rispetto … comporterà l’esclusione dalla gara e l’attribuzione dei punteggi relativi alla qualità”.
Nonostante la formulazione poco chiara e in parte contraddittoria della disposizione, è evidente che la stessa intendesse sanzionare con l’esclusione o con la mancata attribuzione del punteggio relativo a ciascun parametro della qualità i prodotti carenti delle caratteristiche tecniche richieste, a seconda delle mancanze riscontrate.
Tra le caratteristiche tecniche minime, l’art. 2 del capitolato individua il “movimento su compassi e non su colonne, al fine di ottenere una migliore stabilità del piano rete ed un maggior numero di celle di pesatura”.
La disposizione, ad una prima lettura, sembra escludere in maniera assoluta la possibilità di fornire un letto su colonne. Tuttavia, detta limitazione mal si concilierebbe con il principio di equivalenza disciplinato dall’art. 68 del d.lgs. n. 50 del 2016, che, secondo l’orientamento più estensivo della giurisprudenza – dal quale il Collegio non ravvisa motivi per discostarsi – costituisce un principio “immanente alla disciplina degli appalti pubblici, impone di valutare i prodotti offerti nell’ambito di una procedura di gara secondo un criterio di conformità sostanziale alle caratteristiche tecniche descritte dalla stazione appaltante (Consiglio di Stato, sez. III, 5 febbraio 2020, n. 932, secondo cui il principio di equivalenza “rende valutabili prestazioni da ritenersi omogenee sul piano funzionale secondo criteri di conformità sostanziale”). In particolare, la verifica di equivalenza presuppone che il prodotto concretamente offerto dal concorrente, sebbene non rispettoso formalmente dello standard tecnico-normativo richiamato dalla documentazione di gara, sia comunque idoneo a soddisfare sostanzialmente l’esigenza posta a base della relativa specifica” (Cons. Stato, sez. VI, 15 giugno 2020, n. 3808).
3.2. La pronuncia innanzi citata (e la giurisprudenza ivi richiamata) consente di ricavare le seguenti ulteriori coordinate ermeneutiche:
– il principio di equivalenza tende ad assicurare la massima concorrenza e la parità di trattamento tra gli operatori economici; esso trova una generale applicazione nella materia dell’evidenza pubblica, sicché, ogniqualvolta occorra verificare la conformità del prodotto offerto in gara rispetto ad uno standard tecnico normativo richiamato dalla stazione appaltante, si impone un approccio sostanziale, che consenta al concorrente di dimostrare che la propria proposta ottemperi in maniera equivalente allo standard prestazionale richiesto;
– la clausola di equivalenza, sebbene – di regola – sia posta a presidio del favor partecipationis, impedendo l’esclusione di offerte idonee parimenti a soddisfare l’esigenza sottesa al requisito tecnico inderogabile prescritto dalla stazione appaltante, può anche essere invocata per evitare irragionevoli disparità di trattamento nella valorizzazione delle offerte tecniche e, in particolare, nell’applicazione dei criteri per la selezione dell’offerta economicamente più vantaggiosa;
– il giudizio di equivalenza può essere svolto solo ove le caratteristiche del prodotto o del servizio in affidamento siano espresse rinviando ad un dato standard tecnico-normativo e non anche quando si tratti di caratteristiche descritte attraverso grandezze comuni.
A tanto aggiungasi che il principio di equivalenza si applica indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei ricorrenti, essendo esso espressione della massima concorrenzialità nel settore dei contratti pubblici; pertanto, ogni deroga a tale finalità di carattere generale deve essere suscettiva di stretta interpretazione (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 31 dicembre 2019, n. 15027).
3.3. Ne discende che la disciplina di gara, e quindi anche quella relativa alla gara per cui è causa, non può essere letta prescindendo dal principio anzidetto, con la conseguenza che, in presenza di una equivalenza funzionale del prodotto offerto rispetto a quello richiesto, gli effetti della clausola escludente vengono neutralizzati (Consiglio di Stato, sez. III, 5 giugno 2019, n. 3778). Il che implica, ancora, che la richiesta contenuta nel capitolato, a pena di esclusione, di un letto dotato di movimento su compassi e non su colonne non è illegittima nella misura in cui sia comunque possibile una verifica di equivalenza atta a valutare che il prodotto concretamente offerto dal concorrente, sebbene non rispettoso formalmente dello standard tecnico-normativo richiamato dalla lex specialis, soddisfi sostanzialmente l’esigenza posta a base della specifica tecnica in questione (che, nel caso di specie, è appunto quella di avere una migliore stabilità del piano rete e un maggior numero di celle di pesatura).
Peraltro, tale conclusione trova conferma nello stesso operato della stazione appaltante, la quale ha dapprima chiarito, rispetto al quesito formulato dalla ricorrente, che la Commissione avrebbe valutato “in maniera oggettiva la perfetta stabilità del piano rete ed un corretto funzionamento dello strumento di pesatura” (e quindi a prescindere dalla tipologia di movimento, purché tale esigenza fosse stata garantita), e successivamente ha addirittura ammesso e aggiudicato la gara alla la società ______________, evidentemente all’esito di una valutazione di equivalenza dei prodotti.
3.4. Per tutte le suesposte argomentazioni, il Collegio (senza entrare nel merito delle scelte valutative della Commissione in seno alla procedura comparativa, trattandosi di aspetti che esulano da questo giudizio) accerta che la lex specialis è legittima e non violativa delle regole della concorrenza.
- Sussistono i presupposti per disporre la compensazione delle spese del giudizio tra le parti, anche in ragione della non del tutto chiara formulazione della legge di gara, da cui sono scaturiti i dubbi interpretativi che hanno generato la presente iniziativa giudiziaria.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso nella camera di consiglio del giorno 8 luglio 2020 con l’intervento da remoto dei magistrati:
Sergio Conti, Presidente
Giovanni Ruiu, Consigliere
Simona De Mattia, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Simona De Mattia Sergio Conti
IL SEGRETARIO
