Pubblicato il 19/03/2021
00310/2021 REG.PROV.COLL.
00642/2020 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 642 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
____, ____ s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dall’avvocato ____, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in ____, via ____ ____;
contro
____ s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati ____, ____, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Piemonte, in persona del Presidente della Giunta regionale pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati ____, ____, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ministero della Salute, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Torino, domiciliataria ex lege in Torino, via dell’Arsenale, 21;
per l’annullamento
per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
della “Gara regionale centralizzata per la stipula di un Accordo Quadro per la fornitura di ausili per comunicazione e informazione e relativi servizi connessi (lotti da 1 a 15) e per la prestazione dei servizi di adattamento o personalizzazione e manutenzione (lotti da 16 a 30) per le Aziende del Servizio Sanitario della Regione Piemonte GARA N. 91-2020” – Lotti 1-12 bandita dalla ____ S.p.A., ossia di:
1- bando pubblicato in GURI 5^ Serie Speciale n. 92 del 10/8/2020 e in GUCE n. S149 del 4/8/2020;
2- disciplinare e allegati (Appendice 1 “Criteri di valutazione offerta tecnica Lotti da 1 a 8” e Appendice 2 – Manuale “Modalità tecniche di utilizzo della Piattaforma SINTEL”);
3- capitolato tecnico e allegato (Allegato “A – Tabella Prodotti”);
4- Modello A – Dichiarazioni a corredo della partecipazione rilasciate ai sensi degli artt. 46 e 47 d.P.R. 445/2000;
5- DGUE – Documento di Gara Unico Europeo;
6- Modello B – Dichiarazioni integrative a corredo del Documento di Gara Unico Europeo (DGUE) per concorrente;
7- Modello C – Offerta tecnica Lotti 16/30;
8- Modello D1 – Dichiarazione di offerta economica Lotti 1/15;
9- Modello D2 – Dichiarazione di offerta economica Lotti 16/30;
10- Modello E – Dichiarazione avvalimento (ausiliaria);
11- Modello F – Informativa rilevazione presenze sedute pubbliche;
12- Schema di Accordo Quadro dei Lotti 1/15;
13- Schema di Accordo Quadro Lotti 16/30;
nonché di ogni altro atto e/o comportamento preordinato, consequenziale e comunque connesso, con particolare riferimento a: i) disposizione n. 279 (rectius 278) del 29/7/2020 recante “Indizione ed approvazione atti di gara” e “Nomina Seggio di gara”; ii) occorrendo, atti istruttori ivi indicati: “richiesta della Direzione Sanità Regione Piemonte, Settore Assistenza Farmaceutica, Integrativa e Protesica” e “approvazione del Ministero della Salute”; iii) eventuali chiarimenti se e in quanto pubblicati; iv) Errata Corrige pubblicata su SINTEL; nonché i connessi atti istruttori;
Per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati in data 1.10.2020:
dell’avviso di rettifica del 18.9.2020 a firma del RUP ____ e degli atti di gara rettificati relativi alla “Gara regionale centralizzata per la stipula di un Accordo Quadro per la fornitura di ausili per comunicazione e informazione e relativi servizi connessi (lotti da 1 a 15) e per la prestazione dei servizi di adattamento o personalizzazione e manutenzione (lotti da 16 a 30) per le Aziende del Servizio Sanitario della Regione Piemonte GARA N. 91-2020” – Lotti 1-12 bandita dalla ____ S.p.A., e in particolare dei seguenti atti:
1- bando rettificato pubblicato su Sintel il 18.9.2020 e inviato in GUCE il 24.9.2020, pubblicati in GUCE S189 del 29.9.2020 e in GURI 5^ Serie Speciale n. 113 del 28.9.2020;
2- disciplinare rettificato e relativi allegati (Appendice 1 “Criteri di valutazione offerta tecnica Lotti da 1 a 8” e Appendice 2 – Manuale “Modalità tecniche di utilizzo della Piattaforma SINTEL”);
3- capitolato tecnico rettificato e allegato (Allegato “A – Tabella Prodotti”);
4- Modello A rettificato – Dichiarazioni a corredo della partecipazione rilasciate ai sensi degli artt. 46 e 47 d.P.R. 445/2000;
degli atti già impugnati con il ricorso introduttivo se e in quanto confermati; nonché di ogni altro atto e/o comportamento preordinato, consequenziale e comunque connesso, con particolare riferimento a: i) disposizione del Consigliere Delegato di ____, dott. ____, n. 328 del 18.9.2020 che ha approvato la rettifica della lex specialis e la contestuale proroga dei termini per la presentazione delle offerte; ii) occorrendo, tutti gli atti istruttori: tra i quali la nota regionale prot. n. 23258/A1404A del 9.11.2018, avente ad oggetto “Applicazione del DPCM 12 gennaio 2017”, nonché la nota di pari oggetto del Ministero della Salute prot. n. 0036300-P del 19.11.2018, già impugnati con il ricorso introduttivo, il cui contenuto è stato reso noto in data 21.9.2020 mediante deposito telematico da parte di ____ s.p.a. e della Regione Piemonte; iii) eventuali chiarimenti, ivi inclusi quelli pubblicati il 18.9.2020; nonché i connessi atti istruttori; iii) eventuali chiarimenti, ivi inclusi quelli pubblicati il 18.9.2020; nonché i connessi atti istruttorio della Salute prot. n. 0036300-P del 19.11.2018, già impugnati con il ricorso introduttivo, il cui contenuto è stato reso noto in data 21.9.2020 mediante deposito telematico da parte di ____ s.p.a. e della Regione Piemonte; iii) eventuali chiarimenti, ivi inclusi quelli pubblicati il 18.9.2020; nonché i connessi atti istruttori.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di ____ S.p.A. e di Regione Piemonte e di Ministero della Salute;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 marzo 2021 la dott.ssa Paola Malanetto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
La ____ e la ____ s.r.l. hanno impugnato il bando della “gara regionale centralizzata per la stipula di un accordo quadro per la fornitura di ausili per comunicazione e informazione e relativi servizi connessi” (lotti da 1 a 15) e per la “prestazione dei servizi di adattamento o personalizzazione e manutenzione” (lotti da 16 a 30) per le aziende del servizio sanitario della Regione Piemonte bandita dalla ____ s.p.a. ; ha altresì impugnato disciplinare, capitolato tecnico e tutta la documentazione inerente l’indizione della gara. Oggetto di contestazione sono i lotti 1-12, concernenti apparecchi acustici retroauricolari per adulti e minori e per via ossea.
____ ha dedotto di essere una Federazione Nazionale tra le imprese operanti nei settori dei Dispositivi Medici e delle Tecnologie Biomediche aderente a Confindustria; ____ è invece un produttore di protesi acustiche presente sul mercato italiano con i marchi ____, ____ e ____.
I dispositivi oggetto di gara necessitano di adattamento e personalizzazione, con competenza rimessa agli audioprotesisti, professionisti abilitati.
La legge di gara prevede la sottoscrizione di un accordo quadro con uno o più operatori economici, inserendo in lotti diversi i prodotti e i servizi, con durata di 36 mesi a decorrere dalla data di attivazione; il numero di aggiudicatari varia a seconda dei lotti e del numero di offerte valide presentate.
Le ricorrenti lamentano che la stessa legge di gara conterrebbe previsioni illegittime che impedirebbero la formulazione di valide offerte.
In specifico hanno lamentato:
1) la violazione degli artt. 3, 41, 97 Cost; degli artt. 51 e 60 del d.lgs. n. 50/2016; violazione dei principi di proporzionalità e massima partecipazione. Violazione dei principi di efficacia, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza, travisamento per difetto di istruttoria, motivazione e contraddittorietà. Alla luce delle rettifiche degli atti di gara intervenute in corso di giudizio le parti ricorrenti hanno riconosciuto essere venuta meno la materia del contendere su questo specifico punto, in quanto volto avverso un aspetto della legge di gara corretto dalla stazione appaltante.
2) violazione degli artt. 3, 32, 41, 97 Cost. Violazione degli artt. 3, 30, 51, 54, 60 e 95 del d.lgs. n. 50/2016; violazione del D.P.C.M. 12.1.2017; violazione degli artt. 2575-2594 c.c., della l. 633/1941 e del d.lgs. n. 30/2005; violazione dei principi di efficacia, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa; violazione del principio di appropriatezza della prestazione. Eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza, travisamento e difetto di istruttoria e motivazione. I produttori hanno interesse a partecipare a gare che non sviliscano la qualità dei prodotti; la scelta di ____ di scindere la fornitura dei prodotti dai servizi degli audioprotesisti svilirebbe la qualità della prestazione, con potenziali ricadute sulla responsabilità del produttore. La separazione delle prestazioni violerebbe altresì le previsioni del D.P.C.M. 12.1.2017 che imporrebbe l’abbinamento dei prodotti e delle prestazioni degli audioprotesisti; inoltre, in linea di principio, il tecnico audioprotesista può selezionare il prodotto mentre, seguendo la legge di gara, tale prodotto resterebbe comunque pre-individuato dall’accordo quadro; infine sarebbe riduttiva la selezione di soli tre fornitori per prodotto. Da ultimo i dispositivi utilizzano software coperti da privative tecnologiche proprietarie, che resterebbero violate in caso comunicazione a audioprotesisti vincitori della gara e non già integrati nella rete di vendita dei produttori.
Si è costituito il Ministero della salute con memoria di stile.
Si è costituita la Regione Piemonte preliminarmente eccependo l’inammissibilità del ricorso per mancanza di lesività attuale delle clausole impugnate, oltre che contestando nel merito le censure.
Si è costituita ____ contestando in fatto e diritto gli assunti di cui al ricorso introduttivo.
Con atto di motivi aggiunti depositato in data 1.10.2020 le ricorrenti impugnavano l’avviso di rettifica e proroga termini pubblicato da ____ in data 18.9.2020; in tale atto la ricorrente ha riconosciuto l’intervenuta cessazione della materia del contendere con riferimento al primo motivo del ricorso introduttivo ed insistito con riferimento al secondo motivo di ricorso.
Con ordinanza n. 490/2020 l’istanza cautelare è stata respinta in ragione della assenza di periculum di danno grave ed irreparabile; sono altresì state prospettate problematiche di possibile conflitto di interessi tra esponenti della medesima categoria.
All’udienza del 10.3.2021 la causa è stata discussa e decisa nel merito.
DIRITTO
Deve premettersi che la parte ricorrente ha chiesto pubblicarsi il dispositivo di sentenza previsto oggi dall’art. 120 comma 9 del c.p.a. entro quindici giorni dall’udienza di discussione; nel caso di specie il collegio, con il deposito della sentenza, intende assolvere contestualmente anche l’onere del deposito del dispositivo.
Il primo motivo di ricorso è pacificamente improcedibile per intervenuta cessazione della materia del contendere.
Con il secondo motivo di ricorso le parti, in sintesi, contestano la stessa struttura della gara, assumendo che essa impedirebbe in radice la presentazione di offerte concorrenziali imponendo lo scorporo tra forniture dei prodotti ed erogazione del servizio di adattamento del dispositivo.
Nel corso del giudizio la gara ha avuto un suo parziale decorso e sono pervenute offerte per quanto concerne i lotti 1-8, qui oggetto di contestazione.
Ne consegue che, al di là di ogni ipotetica speculazione sulla concorrenzialità e/o bontà delle offerte, risulta per tabulas che l’offerta era, quantomeno per buona parte dei lotti, in astratto formulabile e non appare peregrina la contestazione mossa dalla Regione Piemonte con riferimento ai dubbi di ammissibilità di una impugnativa avverso una struttura di gara come tale, a prescindere dalla assoluta impossibilità di concorrere (Cons. st. ad. plen. n. 4/2008). Resta tuttavia vero che, nel caso specifico, tra le ricorrenti è presente una tra le imprese che hanno partecipato alla gara e che, ciò nonostante, allo stato insiste nel contestare l’impostazione della competizione in un suo aspetto nevralgico, come tale evincibile già dal bando, la cui vanificazione inciderebbe sulla stessa composizione dell’offerta. Pare quindi al collegio, pur nel livello estremamente avanzato della tutela invocata, che non possa concludersi per una oggettiva inattualità dell’interesse a ricorrere.
Ancora, in sede cautelare, è stato evidenziato come l’impugnativa di una associazione di categoria sia ammissibile in tanto in quanto non sussistano, rispetto alla pretesa che si intende far valere, un anche solo potenziale conflitto di interessi; sul punto ritiene tuttavia il collegio che essendo la ____ una associazione tra imprese debba trovare applicazione il principio espresso nella pronuncia Cons. St. ad. plen. n. 8/2019, secondo cui la rappresentanza non deve essere valutata in relazione a tutti gli esponenti della categoria (contrariamente a quanto accade per gli ordini professionali) ma unicamente in relazione alle imprese effettivamente iscritte e parte della base associativa, verificando solamente che tra queste non ve ne siano talune che hanno assunto iniziative giudiziarie in contrasto con quelle dell’ente collettivo. Non risulta che associati della ____ abbiano assunto iniziative giudiziarie in contrasto con quelle di cui al presente giudizio, benchè sia pacifico che la stessa ricorrente ____ s.r.l. abbia partecipato alla gara così come al momento impostata.
In quest’ottica le affermazioni apparentemente universalistiche e di principio che si rinvengono nello statuto associativo di ____, ove si legge che la stessa è Federazione Nazionale “tra le imprese operanti nei settori dei dispostivi medici e delle tecnologie biomediche” avente tra le sue finalità istituzionali “il progresso e lo sviluppo delle imprese, la solidarietà e collaborazione tra le stesse, la promozione e l’affermazione di un’imprenditorialità improntata al pieno rispetto delle leggi e regole”, devono necessariamente essere lette, come effettivamente sono, quale affermazione degli interessi del gruppo degli associati e non del mercato e/o dell’intera categoria. Come ulteriormente chiarito dal giudice di appello, in caso di associazioni di imprese, il requisito dell’omogeneità dell’interesse fatto valere in giudizio deve essere accertato nell’ambito della sola base associativa, oltre che in relazione alla natura della questione controversa in giudizio e alla sua riconducibilità agli scopi statutari dell’ente (Cons. St. sez. III, n. 697/2020).
Le ricorrenti sostengono, in effetti, di voler tutelare un certo assetto del mercato (che vede le prestazioni degli audioprotesisti integrate con quelle dei produttori/fornitori di audioprotesi) di loro interesse, secondo una logica dunque particolaristica ma compatibile con lo statuto associativo.
Ritiene pertanto il collegio più corretto superare la problematica di ammissibilità.
Nel merito il vaglio del secondo motivo di ricorso richiede un breve inquadramento di contesto.
Il mercato delle audioprotesi, come evidenziato dalla resistente ____, vede più della metà della domanda italiana concentrata in capo alla sanità pubblica; esso è stato gestito tradizionalmente secondo il modello (non concorrenziale) di tipo tariffario previsto dal d.m. n. 322/1999.
Con il D.P.C.M. 12.1.2017 la Presidenza del consiglio dei ministri ha aggiornato i cosiddetti livelli essenziali di assistenza, di cui all’art. 1 co. 7 del d. lgs. n. 502/1992, che individua le prestazioni sanitarie a carico del servizio sanitario nazionale che diano benefici di salute pubblica ed individuale, secondo precise evidenze scientifiche e compatibilmente con il principio di economicità di tali prestazioni; in sostanza la sanità pubblica garantisce prestazioni sanitarie di certa validità scientifica ed utilità sociale, dovendo comunque conciliare siffatta garanzia con margini di compatibilità finanziaria.
Tale finalità di compatibilità finanziaria può in teoria anche essere agevolata dall’apertura al mercato delle prestazioni ed implica una costante mediazione tra gli interessi in gioco, per lo più espressione, nella sua concreta configurazione a valle, di discrezionalità amministrativa delle stazioni appaltanti.
Nell’aggiornare i livelli essenziali di assistenza di cui all’art. 1, comma 7, del d.lgs. 502/1992, è stato dunque previsto, per l’assistenza protesica (art. 17 del D.P.C.M. 12.1.2017), il passaggio da un sistema tariffario (con onere a carico del S.S.N. e remunerazione diretta al prestatore) a un sistema di messa a gara ad evidenza pubblica dell’erogazione dei dispositivi protesici (allegato 12, ed in particolare art. 3, sulla fornitura dei dispositivi inclusi negli elenchi 2A e 2B di cui al nomenclatore allegato 5), benchè caratterizzati dal fatto di richiedere una prestazione professionale di adattamento; il D.P.C.M. distingue infatti le protesi costruite o allestite su misura (co. 3 lett. a), estranee alla presente gara) e quelle a fabbricazione continua o di serie (co. 3 lett. b) e c), oggetto della presente gara ed inserite negli elenchi 2 A e 2 B).
Le associazioni di imprese di categoria analoghe all’odierna ricorrente hanno contrastato questa stessa evoluzione verso il mercato, impugnando il D.P.C.M. 12.1.2017 innanzi al TAR del Lazio (sentenze Tar Lazio, sez. III, nn. 4186, 4187, 4188 e 4198/2018) e quindi al Consiglio di Stato (Cons. St. 759/2019), con esiti in parte per le stesse sfavorevoli.
In particolare l’assunto da cui le imprese di categoria hanno mosso i loro passi è stata innanzitutto la difesa del sistema tariffario, ritenuto l’unico adatto a garantire la qualità all’utenza, sia sotto il profilo della gamma di scelta dei prodotti che della corretta personalizzazione dei dispositivi.
La citata giurisprudenza ha tuttavia riaffermato i seguenti principi:
“il ricorso alla gara di appalto costituisce lo strumento con il quale le Amministrazioni acquisiscono i beni e servizi utilizzati per lo svolgimento delle attività cui sono deputate, sicché la scelta di ricorrere alla gara pubblica, anziché ad un accordo con gli erogatori …..non costituisce di per sé un fatto “anomalo”, tanto da dover essere giustificato;
– la decisione di modificare le modalità di approvvigionamento di presidi sanitari, configurando una scelta che attiene al merito amministrativo, connotata da un’ampia discrezionalità, può essere annullata solo a fronte di un manifesto difetto di istruttoria, e/o di una manifesta irrazionalità o irragionevolezza;
– costituisce fatto notorio che il ricorso alle procedure di evidenza pubblica, oltre a garantire la trasparenza amministrativa ed il rispetto del principio di concorrenza (cfr. su tale aspetto – riguardo ai dispositivi medici per diabetici -la deliberazione dell’AGCM del 30 aprile 2003), consente normalmente un risparmio di spesa;
– secondo la giurisprudenza della Corte Costituzionale, il diritto alla salute è finanziariamente condizionato (cfr. Corte Cost., nn. 355/1993, 267/1998, 509/2000 e 248/2011), avendo la Corte affermato in materia che la necessaria discrezionalità del legislatore nel dare attuazione ai princìpi e ai diritti fondamentali deve necessariamente incontrare comunque il noto limite della “riserva del ragionevole e del possibile” (cfr., al riguardo, anche Cons. Stato, III, n. 4347/2017);
– il richiamo ai diritti finanziariamente condizionati è necessario per chiarire che il diritto alla salute, tutelato dall’art. 32 Cost., non comporta l’obbligo per il SSR di fornire tutti i prodotti esistenti sul mercato per la cura di una determinata patologia: ciò che l’ordinamento garantisce è che la prescrizione sia funzionale alla necessità terapeutica, ma senza che il sistema sanitario sia gravato da oneri aggiuntivi conseguenti alle dinamiche del mercato (cfr. sul punto, Cons. Stato, V, n. 7025/2010)” (Cons. St. n. 759/2019).
I principi richiamati già escludono i dubbi ancora in parte, se pur con meno decisione, paventati in ricorso circa l’illegittimità di effetti della gara che potrebbero derivare dalla non illimitata scelta dei prodotti offerti dal servizio sanitario nazionale, dal vincolo per gli audioprotesisti di utilizzare i dispositivi selezionati in gara, fermi gli standard di qualità già imposti dalle caratteristiche tecniche descritte negli atti di gara.
Il presente giudizio, per contro, si caratterizza, rispetto ai casi sovra-riportati, per la peculiare scelta innovativa della Regione Piemonte di distinguere la gara in lotti non integrati tra offerta del dispositivo e offerta delle prestazioni di adattamento dello stesso.
Il cuore del secondo motivo di ricorso è infatti proprio lo “scorporo” tra la fornitura del dispositivo e il suo successivo adattamento all’utente da parte di un tecnico abilitato iscritto al competente ordine professionale.
In particolare le ricorrenti sostengono che l’impostazione seguita da ____ sarebbe illegittima per violazione dell’art. 17 co. 4 del D.P.C.M. 12.1.2017 che recita: “nel caso in cui risulti necessario l’adattamento o la personalizzazione di un ausilio di serie, la prestazione è prescritta dal medico specialista ed eseguita, a cura dei soggetti aggiudicatari delle procedure pubbliche di acquisto degli ausili, da professionisti abilitati all’esercizio della professione sanitaria o arte sanitaria ausiliaria, nel rispetto dei compiti individuati dai rispettivi profili professionali”.
Da tale violazione di legge discenderebbe il rischio che l’installazione ed adattamento degli apparecchi avvenga da parte di tecnici non previamente inseriti nella rete di distribuzione del produttore, con possibilità di prestazioni non idonee e potenzialmente tali da ridondare in responsabilità a carico del produttore. Inoltre i dispositivi audioprotesici utilizzano software coperti da privative tecnologiche proprietarie e i produttori non potrebbero quindi essere costretti a renderle note ad audioprotesisti non liberamente inseriti nella propria rete di vendita.
Ritiene il collegio che il quadro, che certamente sconta un delicato equilibrio di contrapposti interessi ed altresì la difficoltà che non esiste una consolidata esperienza di gare pubbliche nel settore, risulta ben più complesso di come rappresentato in ricorso.
Muovendo dalle questioni di tutela della qualità del servizio e privativa industriale, la tesi delle ricorrenti, superata la questione tariffaria, è infatti sostanzialmente volta alla difesa dell’assetto di mercato come esso si presenta allo stato attuale, ossia caratterizzato da una sostanziale integrazione verticale tra produttori ed audioprotesisti i quali ultimi appartengono tuttavia ad un autonomo ordine professionale qualificato e sono autonome imprese operanti a valle della filiera produttiva (dunque non certo soggetti in concorrenza dei produttori, senza alcuna particolare problematica di disvelamento di privative industriali nei loro confronti, ben potendo, ove necessario, ogni audioprotesista essere vincolato alla tutela dello specifico segreto industriale del produttore); produttori ed audioprotesisti si muovono sul mercato, in pratica, per lo più come una unitaria rete di vendita.
Ora se siffatta scelta di integrazione commerciale può ascriversi alla libera iniziativa economica degli operatori del mercato privato, diverso è dire che al committente pubblico possa essere imposto il rispetto di questa scelta contrattuale o che la stessa sia l’unica idonea a garantire per legge, sempre e comunque, il miglior assetto concorrenziale e la migliore resa per l’utente.
E’ evidente, infatti, che la creazione e sviluppo di una rete di servizi necessariamente territoriali, quale quella degli audioprotesisti, richiede tempi, organizzazione e volumi di vendita che sono agevolmente gestibili dagli incumbents ma che, come molti sistemi a rete, ben possono costituire una barriera all’ingresso sul mercato da parte di nuovi operatori che di tale rete territoriale non dispongono. Tale meccanismo può in astratto generare un effetto di lock-in suscettivo di ingessare il mercato di riferimento e alimentare posizioni di rendita con perdite di efficienza sull’intera filiera, soprattutto nei rapporti commerciali con i destinatari delle prestazioni, nella specie l’Amministrazione committente. Diversamente da quanto sostengono le ricorrenti, infatti, ben potrebbe esistere un produttore di dispositivi interessato ad entrare sul mercato piemontese, pur non disponendo sul territorio di una rete di audioprotesisti, ed a tal fine disponibile ad instaurare una collaborazione con i professionisti ivi operanti (i quali, si ribadisce, non sono concorrenti del produttore ma imprese a valle delle filiera di mercato), la cui professionalità resta garantita dalla loro necessaria iscrizione in apposito albo e dalle connesse responsabilità.
Non pare poi casuale che l’assetto di gara reclamato in ricorso venga particolarmente difeso proprio da quei produttori che notoriamente già dispongono della più vasta rete di vendita sul territorio.
D’altro canto in materia antitrust la problematica dell’integrazione verticale è stata a lungo indagata; essa, in astratto non vietata, può portare anche dei benefici ai consumatori, proprio perché, particolarmente in ambito di vendita di prodotti tecnologici, garantisce un certo standard di servizi all’utenza; ciò non di meno il limite di liceità di queste pratiche si arresta al punto in cui esse diventano ostacolo all’ingresso sul mercato di nuovi operatori. D’altro canto, nel caso di specie, non è indifferente che l’operatore a valle sia un soggetto iscritto ad un albo, quindi un professionista qualificato, la cui qualificazione non è maggiore o minore a seconda della sua integrazione con un produttore; ancora, pur non essendo la problematica oggetto del presente giudizio, la qualità della prestazione dell’audioprotesista in sede di gara ben può essere ottenuta con criteri qualitativi di valutazione del servizio.
Tuttavia sostenere, come fatto in ricorso, che l’obiettivo di qualità sia, a priori, raggiungibile solo con una integrazione scelta dalle imprese ed avallata in sede di gara, significa precludere ad ogni produttore che non disponga di una rete di adattamento/vendita degli apparecchi già organizzata (e che quindi non abbia già una posizione consolidata sul mercato) l’accesso ad una quota di mercato, quello delle commesse pubbliche, che, come già detto, supera la metà del valore del mercato italiano del settore, il tutto in una gara la cui dimensione è di certa rilevanza comunitaria.
D’altro canto, premesso che è difficile dubitare che l’assetto difeso in ricorso sia quello favorevole ai soggetti già beneficiari di una posizione di forza sul mercato, la giurisprudenza eurounitaria da anni avalla l’esistenza di canali di distribuzione selettiva, specie là dove si tratti di distribuzione di prodotti di elevata qualità o contenuto tecnologico, con il preciso limite che la scelta di integrazione dei rivenditori avvenga “secondo criteri oggettivi di indole qualitativa, riguardanti la qualificazione professionale del rivenditore, del suo personale” e che tali requisiti siano richiesti “indistintamente per tutti i rivenditori potenziali e vangano valutati in modo non discriminatorio” (così già Corte di giustizia in causa C-26/76, Metro contro Commissione).
In definitiva pare al collegio che, dal punto di vista strettamente concorrenziale e di qualità della prestazione, la prospettiva corretta non sia quella delle ricorrenti, che paventano un presunto illegittimo obbligo di disvelamento di segreti industriali (a soggetti che non sono loro concorrenti), ma, all’inverso, quella di una di fatto esistente integrazione commerciale che resta compatibile con la disciplina antitrust e con la concorrenza (cui l’evidenza pubblica si indirizza) sin tanto che non si tramuta in una chiusura all’accesso al mercato nei confronti di operatori terzi; sussiste inoltre un fisiologico obbligo del produttore/rivenditore di qualunque prodotto di renderlo utilizzabile dall’acquirente, salva la legittima pretesa che il soggetto a cui il necessario adattamento è demandato dia garanzie di professionalità, soluzione che può in astratto essere garantita sia con una struttura di vendita selettiva, sia, nella prospettiva dalla commessa pubblica, dal fatto che i servizi siano resi da professionisti iscritti in albi con la possibilità per la stazione appaltante di ulteriormente rafforzare la qualità del servizio, imponendo criteri qualitativi di selezione di tali professionisti.
Per contro il rifiuto del produttore di collaborare con il professionista selezionato secondo criteri di qualità ed espresso sol perché questi non appartiene già alla sua rete di vendita si scontrerebbe con i limiti di compatibilità tra la disciplina della concorrenza e la legittima integrazione verticale espressi nella giurisprudenza eurounitaria sovrariportata.
Né le ricorrenti possono assumere aprioristicamente che ogni professionista del settore audioprotesico che non appartenga giù ad una rete di vendita di un produttore non sia, per questo solo, un soggetto qualificato, posto che, fino a prova contraria, la sua qualificazione professionale discende innanzitutto dall’iscrizione ad un albo.
Assunto quindi che l’impostazione di gara scelta dalla stazione appaltante, per la parte qui contestata, ossia lo scorporo dei prodotti rispetto alle prestazioni professionali non confligge in astratto con principi generali in tema di disciplina della concorrenza, privativa industriale e tutela della qualità delle prestazioni, resta da valutare se essa violi le puntuali disposizioni del D.P.C.M. 12.1.2017 evocate in ricorso.
Sono rilevanti ai fini della decisione, oltre all’art. 17 co. 4 già riportato e su cui si appunta la difesa delle ricorrenti, le seguenti disposizioni:
- a) l’allegato 12 che all’art. 1, comma 6 ribadisce che “nel caso in cui risulti necessario l’allestimento, l’adattamento o la personalizzazione di un ausilio di serie, la prestazione è prescritta dal medico specialista ed eseguita dalle figure professionali di cui al comma 4 dell’articolo 17 del presente decreto, nell’ambito del contratto di fornitura di cui all’articolo 3”;
- b) l’allegato 12 art. 3 commi 2 e 3 che recitano: co. 2 “per l’erogazione dei dispositivi di serie inclusi negli elenchi 2A e 2B di cui al nomenclatore allegato 5 al presente decreto, e per la determinazione dei relativi prezzi di acquisto le regioni e le aziende sanitarie locali stipulano contratti con i fornitori aggiudicatari delle procedure pubbliche di acquisto espletate secondo la normativa vigente. I capitolati di gara prevedono che i soggetti aggiudicatari assicurino, quando prescritto dal medico e in ogni caso per la fornitura di apparecchi acustici, l’adattamento o la personalizzazione dei dispositivi da parte di professionisti sanitari abilitati all’esercizio della specifica professione o arte sanitaria ausiliaria, nonché la manutenzione, la riparazione o la sostituzione di componenti dei dispositivi stessi. Nella valutazione delle offerte le regioni e le aziende sanitarie locali adottano criteri di ponderazione che garantiscano la qualità delle forniture, la durata del periodo di garanzia oltre quello fissato dalla normativa di settore, la capillarità della distribuzione e la disponibilità di una gamma di modelli idonei a soddisfare le specifiche esigenze degli assistiti”; co. 3: “Le aziende sanitarie locali assicurano che i dispositivi di serie inclusi nell’elenco 2A, a garanzia della corretta utilizzazione da parte dell’assistito in condizioni di sicurezza, siano applicati o messi in uso da un professionista sanitario abilitato all’esercizio della specifica professione o arte sanitaria ausiliaria. A questo fine le aziende sanitarie locali possono avvalersi di professionisti sanitari operanti presso le stesse, presso soggetti privati convenzionati con l’azienda sanitaria locale (Centri Ausili), presso i soggetti accreditati e contrattualizzati per la erogazione dei dispositivi su misura di cui all’articolo 2 della presente Intesa ovvero di professionisti sanitari messi a disposizione dalle aziende aggiudicatarie delle procedure pubbliche di acquisto. La remunerazione del servizio di messa in uso è fissata nell’ambito delle convenzioni, dei contratti o dei capitolati di gara. Per i dispositivi di cui all’elenco 2B, il soggetto fornitore assicura in ogni caso all’assistito le istruzioni necessarie per il corretto utilizzo del dispositivo” (art. 3, comma 3, allegato 12).
Parte ricorrente perora la tesi dell’inscindibilità tra fornitura dei dispositivi e prestazioni sanitarie valorizzando talune locuzioni del dettato normativo: “a cura dei soggetti aggiudicatari delle procedure pubbliche di acquisto degli ausili” (art. 17, co. 4), “nell’ambito del contratto di fornitura” (art. 1 co. 6 allegato 12), “i capitolati di gara prevedono che i soggetti aggiudicatari assicurino […] in ogni caso per la fornitura di apparecchi acustici l’adattamento o la personalizzazione” (art. 3, co. 2 all.), “professionisti sanitari messi a disposizione dalle aziende aggiudicatarie delle procedure pubbliche di acquisto” (art. 3, co. 3 all.).
Il complessivo disposto normativo presenta tuttavia anche indici letterali che depongono contro l’imprescindibilità dell’integrazione; in particolare là dove all’art. 3 co. 3 dell’allegato 12 si richiede che: “l’applicazione o la messa in uso sia curata da un professionista sanitario abilitato all’esercizio della specifica professione o arte sanitaria ausiliaria”, senza ulteriori specificazione ed enumerando poi diversi possibili paradigmi di committenza dati da “professionisti sanitari operanti presso le stesse (ndr aziende sanitarie), presso soggetti privati convenzionati con l’azienda sanitaria locale (Centri Ausili), presso i soggetti accreditati e contrattualizzati per la erogazione dei dispositivi su misura ovvero di professionisti sanitari messi a disposizione dalle aziende aggiudicatarie delle procedure pubbliche di acquisto”, aprendo alla possibilità che il servizio sia reso da professionisti qualificati ma che non sono per forza integrati in una rete di vendita del produttore.
Ne consegue innanzitutto che una completa lettura del testo normativo contempla già pacificamente ipotesi di servizi non integrati con il produttore, così sconfessando l’assunto delle ricorrenti dell’assoluta necessità di tale integrazione.
Ancora l’esegesi qui prospettata è confortata anche argomentando a contrario dall’art. 4 dell’allegato 12 giusta il quale, solo in tema di ausili su misura, si postula vincolativamente un rapporto di dipendenza o professionale tra il fornitore del dispositivo su misura e il professionista abilitato all’esercizio della specifica professione o arte sanitaria ausiliaria, operante in nome e per conto del fornitore stesso.
Infine appare frutto di una forzatura la lettura che dell’art. 1 co. 13 dell’allegato 12 si prospetta in ricorso; la disposizione prevede che là dove, in fase di collaudo, lo specialista prescrittore riscontri un mal funzionamento della protesi:“l’erogatore o il fornitore è tenuto ad apportare le necessarie modifiche o sostituzioni. Le regioni definiscono il tempo massimo per l’esecuzione del collaudo e regolamentano i casi in cui lo stesso non venga effettuato nei tempi previsti”. Le ricorrenti sostengono che la norma attribuirebbe al produttore una responsabilità anche per l’installazione mentre l’uso della disgiuntiva abilita certamente una lettura coerente con i generali criteri di responsabilità contrattuale che distingue tra erogatore (del servizio) o produttore (del dispositivo) che, ciascuno per quanto di competenza, saranno tenuti a garantire la bontà della prestazione.
Da ultimo il complessivo disposto normativo non può che essere letto in un contesto sistematico e teleologico, anche nei limiti del significato proprio ed ambito di competenza demandato al D.P.C.M., che necessariamente in fase di gara pubblica si deve confrontare ed essere compatibile con i principi della concorrenza già prima chiariti e con i pur legittimi margini di scelta organizzativa delle centrali di committenza.
Il D.P.C.M. intende infatti fissare i livelli di assistenza essenziale in materia di audioprotesi perseguendo l’obiettivo dell’appropriatezza della prestazione (art. 1, co. 9, all. 12), imponendo alle Regioni di ponderare “la qualità delle forniture, la durata del periodo di garanzia oltre quello fissato dalla normativa di settore, la capillarità della distribuzione e la disponibilità di una gamma di modelli idonei a soddisfare le specifiche esigenze degli assistiti”. Indi, la ratio legis che informa l’intero corpus normativo in punto di assistenza protesica, e nella specie audioprotesica, va in primis individuata nel perseguimento di prestazioni appropriate al bisogno dell’utente e compatibile con le caratteristiche del suo ambiente di vita e con le esigenze degli altri soggetti coinvolti nel programma di trattamento; parallelamente, tuttavia, l’abbandono del regime tariffario punta all’ottimale contemperamento della qualità dell’assistenza con i principi di efficienza ed economicità dei mezzi, realizzabile, secondo i disegni non irragionevoli del regolatore statale, mediante il ricorso all’evidenza pubblica e il confronto concorrenziale tra gli operatori economici di settore.
In definitiva, pur toccando due ambiti di competenza esclusiva dello Stato – definizione dei livelli essenziali delle prestazioni e tutela della concorrenza – va pur sempre ricordato che la disciplina in esame ha rango secondario e le Regioni restano autonome nel determinarsi circa le concrete modalità organizzative del sistema sanitario per l’erogazione di questi livelli di assistenza essenziale, ferma la garanzia di qualità.
Ne consegue che il modello regolamentare non ha sposato a priori, e non avrebbe potuto farlo, un certo assetto di mercato scelto dalla imprese concorrenti ma ha al più individuato una opzione idonea a garantire un risultato di qualità (l’integrazione), per altro in alternativa ad altre scelte ugualmente idonee ed ivi menzionate, con l’unica imprescindibile garanzia che l’impostazione seguita dalla stazione appaltante garantisca la qualità del servizio.
Né è casuale che, su esplicita richiesta in materia presentata dalla Regione Piemonte preliminarmente all’indizione della gara, il Ministero della salute, con riferimento proprio all’impostazione scelta, abbia ritenuto di non sollevare obiezioni sulla soluzione di scorporo delle prestazioni, limitandosi a ricordare che la ratio sottesa alla formulazione dell’art. 17, riferita a tutti gli ausili degli allegati 2A e 2B, è “che le aziende aggiudicatarie delle gare per la fornitura di specifici ausili fossero più facilmente in possesso delle competenze professionali necessarie all’adattamento e personalizzazione dei medesimi ausili, mentre avrebbero potuto incontrare maggiori difficoltà a intervenire su ausili prodotti da aziende diverse, di cui avrebbero potuto ignorare le caratteristiche di dettaglio o le tecniche costruttive”.
Il Ministero ha proseguito evidenziando che dirimente resta il solo obiettivo di selezionare soggetti abilitati all’esercizio della professione in grado di garantire la qualità del servizio.
In definitiva ritiene il collegio che la pretesa delle ricorrenti a che le gare pubbliche si conformino in perfetta simmetria al prevalente assetto di mercato che esse stesse hanno inteso dare ai propri prodotti non possa essere tutelata, così come non possa evincersi dalla pertinente normativa un “obbligo” di avallo pubblico di scelte commerciali fatte dai privati nell’evidente loro preminente interesse.
La scelta di impostazione di una gara resta, per di più, frutto di ampia discrezionalità amministrativa; ove la stessa non sconti violazioni di legge (circostanza che, come già ampiamente spiegato non pare verificarsi nel caso di specie) non risulta sindacabile dal giudice; il fatto che poi, come evidenziato in atti dalle ricorrenti, la gara possa in astratto dare risultati migliori o peggiori (verosimilmente anche condizionati dall’assetto di mercato esistente) si ascrive al merito di scelte amministrative che possono essere più o meno innovative o di qualità ma non per questo illegittime; si intende dire che, fermo il limite di qualità adeguata come visto astrattamente suscettibile di essere garantito anche con parametri di qualità indicati nella legge di gara (questo specifico aspetto non è oggetto di censure nel presente giudizio), oltre che presidiato proprio da una regolamentazione professionale degli audioprotesisti, il maggiore o minor successo o efficienza di una gara sono effetti di un ambito di legittima discrezionalità amministrativa non sindacabile dal giudice amministrativo e ragionevolmente ascrivibili alla discrezionalità dell’amministrazione.
Il secondo motivo di ricorso deve quindi essere respinto, con complessiva reiezione dello stesso.
La novità delle questioni giustifica la compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,
dichiara improcedibile il primo motivo di ricorso e lo respinge per il resto;
compensa le spese di lite tra tutte le parti del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2021 con l’intervento dei magistrati:
Vincenzo Salamone, Presidente
Paola Malanetto, Consigliere, Estensore
Angelo Roberto Cerroni, Referendario
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Paola Malanetto | Vincenzo Salamone | |
IL SEGRETARIO
