Pubblicato il 20/07/2022
00681/2022 REG.PROV.COLL.
00991/2021 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 991 del 2021, proposto da
____ S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato ____, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio ____ in ____, via ____, ____;
contro
Azienda Sanitaria Locale – Asl ____, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati ____, ____, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Azienda Ospedaliero-Universitaria ____, non costituita in giudizio;
nei confronti
____ S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati ____, ____, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
____ S.r.l., ____ S.r.l., non costituite in giudizio;
per l’annullamento
– della Deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria Locale A.S.L. ____ n. 643/2021 pubblicata sull’Albo Pretorio online dell’Ente in data 19.10.2021 e avente ad oggetto “Fornitura di sistemi per chimica clinica e area siero. Presa d`atto della gara espletata dalla A.O.U. ____ – periodo dal 01/11/2021 al 31/10/2027 (+ eventuale rinnovo di mesi 36)” e di tutti i relativi allegati (All.ti 1, 2, 3 e 4), con cui è stata deliberata, in relazione ai fabbisogni dell’ASL ____ inclusi nel Lotto n. 1, la modifica/rinegoziazione delle originarie condizioni di fornitura, ovvero la ripartizione degli esami, lo spostamento dei quantitativi di materiali e, addirittura, strumenti addizionali e ulteriori accessori hardware e software rispetto a quelli inizialmente previsti, di cui all’aggiudicazione della gara per l’affidamento di sistemi preanalitici per accettazione centralizzata di laboratorio e sistemi preanalitici ed analitici completi per area siero (chimica clinica e immunometria) disposta in favore del R.T.I. ____ S.r.l. ____– ____ S.r.l. – ____ S.r.l. con la precedente Determinazione Dirigenziale n. 977 del 4.5.2020 del Responsabile S.C. Provveditorato/Economato dell’Azienda Ospedaliero-Universitaria ____;
– della presupposta determinazione dirigenziale n. 977 del 4.5.2020 del Responsabile S.C. Provveditorato/Economato dell’Azienda Ospedaliero-Universitaria ____ in parte qua in relazione ai fabbisogni dell’ASL ____ inclusi nel Lotto n. 1, con cui è stata aggiudicata in favore del R.T.I. ____ S.r.l. ____– ____ S.r.l. – ____ S.r.l. la procedura aperta per l’affidamento della fornitura, suddivisa in quattro lotti, di sistemi preanalitici per accettazione centralizzata di laboratorio e sistemi preanalitici ed analitici completi per area siero (chimica clinica e immunometria), per un periodo di 72 mesi eventualmente rinnovabile per ulteriori 36 mesi (All. 2);
– di tutti gli atti presupposti, connessi e/o consequenziali o comunque richiamati nella suddetta Deliberazione n. 643/2021, ancorché non conosciuti nei contenuti, ivi incluse, tra le altre, le comunicazioni intercorse tra il raggruppamento aggiudicatario e la/e Azienda/e resistente/i nella fase di negoziazione, nonché la recente nota prot. n. 53702 dell’ASL ____ dell’11.11.2021 (All. 5);
e per la declaratoria di inefficacia del contratto
conseguente alla impugnata Deliberazione medio tempore stipulato, previa sospensione dell’efficacia in via cautelare;
nonché per l’accertamento e declaratoria dell’obbligo conformativo della/e Azienda/e resistente/i di procedere alla rinnovazione della procedura in parte qua,
anche a mezzo di indizione di nuova gara e/o di espletamento di nuova procedura comparativa-concorrenziale, e, in ogni caso, con ogni conseguente determinazione in punto di riedizione del potere amministrativo.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Azienda Sanitaria Locale – Asl ____ e di ____ S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 giugno 2022 il dott. Angelo Roberto Cerroni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. – Con Deliberazione n. 302 del 6.3.2019 l’Azienda Ospedaliero-Universitaria ____, in qualità di capofila, indiceva una procedura di gara per l’affidamento della fornitura, suddivisa in quattro lotti, di sistemi preanalitici per accettazione centralizzata di laboratorio e di sistemi preanalitici ed analitici completi per area siero, occorrente all’A.O.U. ____ e, relativamente al Lotto di gara n. 1, anche agli Ospedali ____, ____ e ____ dell’ASL ____, per un importo totale del lotto a base di gara pari a 25.800.000 di euro.
2. – Entro il termine di presentazione delle domande di partecipazione, relativamente al Lotto n.1 pervenivano le offerte del R.T.I. ____ S.p.A. – ____ S.r.l. (con ____ in qualità di capogruppo mandataria), del R.T.I. ____ s.r.l. ____– ____ S.r.l. – ____ S.r.l. (con ____ in qualità di capogruppo mandataria), e del R.T.I. ____ S.r.l. – ____ S.r.l. (con ____ in qualità di capogruppo mandataria), che venivano tutte ammesse al prosieguo della gara.
3. – Ad esito della valutazione delle offerte tecniche e di quelle economiche presentate in gara, la graduatoria finale relativa al Lotto n. 1 della fornitura era la seguente: 1) R.T.I. ____ S.r.l. ____- ____ S.r.l. – ____ S.r.l.: aggiudicataria con 86,56 punti totali; 2) R.T.I. ____ S.p.A. – ____ S.r.l.: seconda classificata con 79,75 punti totali; 3) R.T.I. ____ S.r.l. – ____ S.r.l.: terza classificata con 69,82 punti totali.
4. – ____ ha presentato ricorso avverso l’aggiudicazione della gara e il relativo giudizio dinanzi a questo TAR è stato allibrato al n. r.g. 345/2020. Il piano delle censure svolte in via principale mirava a contestare la valutazione delle offerte tecniche presentate dai concorrenti e la conseguente errata attribuzione dei punteggi operata dalla Commissione di gara, alla luce del travisamento e abnormità delle operazioni qualitative compiute. In subordine, veniva, invece, censurata la procedura di gara alla luce della chiusura definitiva del Laboratorio Analisi del Presidio ____ da parte dell’Azienda Ospedaliero-Universitaria ____, laddove, tra i requisiti indispensabili del sistema analitico individuati dalla lex specialis, veniva prevista la fornitura di un sistema analitico per ognuna delle sedi/laboratori oggetto dell’affidamento, incluso per il ____ soppresso.
Questo Tribunale ha definito il giudizio emettendo la sentenza n. 177/2021 pubblicata in data 22.2.2021 che ha respinto definitivamente il ricorso sotto entrambi i profili lamentati.
5. – Successivamente, l’Azienda Sanitaria Locale A.S.L. ____ ha pubblicato in data 19.10.2021 sul proprio Albo Pretorio online la Deliberazione del Direttore Generale n. 643/2021 avente ad oggetto “Fornitura di sistemi per chimica clinica e area siero. Presa d’atto della gara espletata dalla A.O.U. ____ – periodo dal 01/11/2021 al 31/10/2027 (+ eventuale rinnovo di mesi 36)” con la quale si è proceduto alla rinegoziazione della fornitura, pur mantenendo invariati l’attività complessiva come da impianto di gara e gli importi di aggiudicazione, in ragione della difforme ripartizione degli esami diagnostici fra l’AOU ____ e l’ASL ____, che, nello specifico, ha comportato lo spostamento presso l’A.S.L. ____ dell’11,72% dei quantitativi dei materiali reagenti e di consumo inizialmente previsti per l’AOU ____ oltre che una serie di strumenti e accessori.
6. – ____ , assumendo di esser lesa da tale determinazione, adisce nuovamente questo Tribunale affidando le proprie doglianze ad un unico motivo di ricorso – assistito da istanza cautelare – col quale denuncia: “Violazione e falsa applicazione della lex di gara, con particolare riferimento agli artt. 3.2 e 24 del Disciplinare di gara, nonché con particolare riferimento al Capitolato tecnico speciale, in specie art. 3. Violazione e falsa applicazione dell’art. 106 d.lgs. 50/2016. Violazione del principio di immodificabilità dell’offerta e dell’oggetto dell’appalto. Violazione e falsa applicazione degli artt. 30, 59, 60 e 95 d.lgs. 50/2016. Violazione della par condicio, dei principi di concorrenza, non discriminazione e trasparenza. Violazione dei principi di correttezza, buona fede, buon andamento, efficacia e proporzionalità dell’azione amministrativa. Difetto di motivazione. Violazione artt. 1 e 3 l. 241/1990. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 32, 41, 42, 97 e 117, comma 2, lett. e) Cost..”
In via di estrema sintesi, ____ rappresenta che l’impianto sotteso alla gara postulava un modello hub/spoke con precisa distribuzione del carico di test e strumenti tra le due aziende coinvolte, ASL ____ e AOU ____: senonché, a causa di rallentamenti nei sopralluoghi necessari per definire i fabbisogni dell’ASL ____ riconducibili alla recrudescenza pandemica, la delibera impugnata opererebbe uno stravolgimento in termini di strumentazione, laddove viene in rilievo un elenco di strumenti, test, accessori, spostati dalla AOU ____ ai presidi della ASL ____ nonché in termini di gestione dei volumi dei test e, conseguentemente di fatturato previsto rispetto a quanto aggiudicato in gara. Secondo la ricostruzione attorea, gli importi contrattuali aggiuntivi ammonterebbero ad oltre 4 milioni di euro a fronte dell’importo di aggiudicazione pari a 20.956.318 euro. La rinegoziazione della commessa adombrerebbe una vera e propria trattativa privata in violazione dei principi pro-concorrenziali e della par condicio e al di fuori delle ipotesi derogatorie di modifica contrattuale previste dalla lex specialis.
Sulla scorta di tali argomenti, ____ ha domandato l’annullamento degli atti nonché la declaratoria dell’obbligo conformativo della Azienda resistente di procedere alla rinnovazione della procedura in parte qua, anche a mezzo indizione di nuova gara e/o di espletamento di nuova procedura comparativa-concorrenziale.
7. – Si è costituita in giudizio l’Azienda Sanitaria Locale ____ la quale, nel dedurre l’infondatezza del gravame, ha osservato che la rinegoziazione dell’offerta aggiudicata al lotto 1 è stata necessitata dalle criticità rilevate in fase di attuazione del piano regionale di accorpamento dei sistemi di diagnostica specialistica mediante la concentrazione presso taluni laboratori ad elevata automazione (cd. Hub) e il consolidamento presso gli altri laboratori (cd. Spoke). La rimodulazione del piano regionale si è tradotto nel riallineamento del riparto del carico di test tra AOU ____ e ASL ____, senza incremento alcuno del corrispettivo aggiudicato, e sarebbe ampiamente scriminato dalla sopravvenienza imprevedibile e non imputabile all’amministrazione. Inoltre, a tutto voler concedere, il valore economico complessivo della variante rientrerebbe certamente nel limite del 20% di cui all’art. 106, co. 12 d.lgs. 50/2016.
8. – Si è costituita, altresì, ____ s.r.l. nella veste di controinteressata in quanto capofila del raggruppamento aggiudicatario della fornitura, RTI ____ – ____: essa, oltre a controdedurre l’infondatezza del gravame nel merito, ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del gravame per difetto di interesse giacché ____ non ritrarrebbe alcuna utilità dall’accoglimento del gravame, specie in considerazione del fatto che l’aggiudicazione del contratto base risulta già coperta dal giudicato formatosi sulla sentenza del TAR Piemonte n. 177/2021, mentre l’astratta ipotesi dello svolgimento di una nuova gara per soddisfare i fabbisogni sopravvenuti della ASL risulterebbe impraticabile.
9. – All’udienza camerale del 15 dicembre 2021, l’impresa ricorrente ha rinunciato all’istanza cautelare a fronte della fissazione dell’udienza di discussione del merito al 9 giugno 2022.
10. – Espletato lo scambio di memorie difensive exart. 73 c.p.a., la causa è venuta in discussione all’udienza pubblica del 9 giugno 2022 ed è stata trattenuta in decisione.
11. – Viene all’esame del Collegio una controversia avente ad oggetto la legittimità della Deliberazione del Direttore Generale dell’ASL ____ n. 643/2021 con la quale si è proceduto alla rinegoziazione della fornitura aggiudicata con determinazione dirigenziale n. 977 del 4 maggio 2020 dell’AOU ____ al R.T.I. ____ S.r.l. ____- ____ S.r.l. – ____ S.r.l.
12. – In via preliminare, il Collegio ritiene di dover disattendere l’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse sollevata dalla controinteressata ____ S.r.l..
Invero, il Collegio ritiene corretto accedere alla prospettazione di parte ricorrente in termini di interesse strumentale al gravame, finalizzato alla riedizione dell’azione amministrativa – mediante l’avvio di una procedura ad evidenza pubblica – a seguito dell’annullamento dell’atto impugnato, avente ad oggetto la rinegoziazione dell’originaria fornitura aggiudicata alla controinteressata ____ S.r.l., ed impugnata solo a titolo di atto presupposto.
L’utilità divisata dal ricorrente con il presente gravame è quindi da riscontrare nell’anelata possibilità di prendere parte all’eventuale procedura di gara che verrà indetta per l’affidamento delle prestazioni oggetto della gravata rinegoziazione nel rispetto delle regole della par condicio degli operatori economici nell’ipotesi in cui all’esito del gravame si proceda alla caducazione dell’atto lesivo.
L’unica censura dedotta da parte ricorrente non va, pertanto, ad inficiare il giudicato già formatosi sull’aggiudicazione con la sentenza di questo TAR del 22 febbraio 2021, n. 177.
13. – Ciò considerato, il ricorso è, tuttavia, infondato nel merito per le ragioni che si illustrano dappresso.
14. – Ebbene, con l’unica censura dedotta parte ricorrente lamenta la violazione delle norme dell’evidenza pubblica, in quanto le variazioni operate sull’oggetto della fornitura dal provvedimento di rinegoziazione si tradurrebbero in una sostanziale modifica della commessa ed in quanto tali l’affidamento delle stesse comporterebbe il necessario ricorso al mercato.
15. – Occorre in via preliminare evidenziare che la fornitura relativa al lotto n.1 aggiudicata con la determinazione dirigenziale del 4 maggio 2020, n. 977, oggetto della rimodulazione operata con il gravato provvedimento di rinegoziazione, dava attuazione al piano di riorganizzazione della rete dei laboratori piemontesi in ottemperanza alla D.G.R. 23 novembre 2015, n. 50-2484, secondo un modello Hub-Spoke, ovvero mediante la concentrazione della diagnostica specialistica e analisi ambulatoriale dell’ASL ____ presso il laboratorio di grande automazione c.d. “Hub” dell’AOU ____ presidio ____ con la conseguente riduzione degli esami da svolgersi presso i laboratori dell’ASL ____ di ____, ____ e ____ c.d. sedi di laboratorio c.d. “Spoke”.
La complessità del processo di riorganizzazione e razionalizzazione della rete di laboratori era dettata dal fatto che la creazione di siffatto modello organizzativo comportava la contestuale attuazione di una rete logistica al fine di garantire l’efficienza dell’organizzazione e la corretta conservazione dei materiali biologici trasferiti, nonché di una rete informatica preposta all’attuazione di efficaci collegamenti tra i diversi laboratori costituenti ciascun gruppo Hub-Spoke.
15.1 – Siffatte criticità venivano recepite a livello regionale ed emergevano nell’ordine del giorno n. 136 dell’11 febbraio 2020 del Consiglio Regionale, in particolare le difficoltà prospettate concernevano la realizzazione della predetta rete logistica ed informatica, in termini di costi-efficacia, specialmente laddove l’accorpamento dei test sarebbe dovuto avvenire tra zone in cui i collegamenti non sono semplici e la rete informatica non ancora adeguata, a tal punto da far valutare al Consiglio Regionale la possibilità di sospendere l’attuazione del modello.
A tale quadro si aggiungeva l’avvento, nel febbraio del 2020, dell’epidemia da Covid-19, che, investendo tutto il sistema sanitario nazionale, ha segnato il definitivo arresto delle attività preliminari all’attuazione dell’articolata rete di laboratori.
16. – Le intervenute sopravvenienze hanno comportato l’incontestato mutare dei presupposti posti alla base della gara indetta nel 2019 dall’Azienda Ospedaliero-Universitaria ____ per l’affidamento della fornitura dei sistemi preanalitici per accettazione centralizzata di laboratorio e di sistemi preanalitici ed analitici completi per area siero, nonché dell’impraticabilità del piano di distribuzione, nei termini previsti dagli atti di gara, dei quantitativi occorrenti all’A.O.U. ____ e agli Ospedali ____, ____ e ____ dell’ASL ____.
17. – È in tale contesto fattuale che affonda le radici la rimodulazione della commessa oggetto del gravato provvedimento.
18. – Ebbene, come noto, il nostro ordinamento ammette la possibilità di procedere ex art. 106 D.lgs. 50/2016 alla modifica dei contratti durante il periodo di efficacia, senza una nuova procedura di affidamento, in ipotesi precipuamente individuate al fine di evitare che le modifiche determinino lo stravolgimento del progetto inizialmente posto a base di gara.
La ratio della disposizione risponde, invero, alla necessità di attuare un bilanciamento tra contrapposti interessi, da un lato, l’interesse pubblico a garantire l’efficienza dell’azione pubblica tramite l’attuazione della commessa aggiudicata, dall’altro, l’interesse degli offerenti non aggiudicatari ad una esplicazione delle procedure di gara e dei conseguenti affidamenti nel rispetto delle regole della concorrenza e dell’evidenza pubblica. Invero, siffatto bilanciamento di interessi può essere ragionevolmente anticipato alla fase precedente alla stipulazione del contratto, allorquando intervengano, come nel caso di specie, sopravvenienze che mutano i termini dell’aggiudicazione.
In questo caso la scelta dell’amministrazione di procedere ad una rinegoziazione della fornitura ancor prima di procedere alla stipulazione del contratto, come ha già avuto modo di chiarire questo Collegio, “si configura come prudente, poiché, posto che la rinegoziazione implica ovviamente l’accordo della controparte, ove tale accordo non fosse stato raggiunto, si sarebbe rafforzata in capo all’amministrazione una possibilità di revoca fondata sulle sopravvenienze organizzative e su un ragionevole rispetto delle aspettative dell’aggiudicatario”.
La regula iuris cristallizzata dall’art. 106 D.lgs 50/2016 deve essere, quindi, interpretata secondo la sua ratio, “ascrivibile, nel suo complesso, sia all’esigenza di governare le sopravvenienze contrattuali sia a quella di evitare (in un contesto in cui l’appello al mercato è la regola) vere e proprie forme di diseconomia procedimentale. Se è infatti evidente, […], che l’appello al mercato, e quindi il rigoroso rispetto dell’evidenza pubblica, è un pilastro del sistema euro-unitario degli appalti, il medesimo sistema si ispira anche a principi di efficacia, economicità, celerità” (T.A.R. Piemonte, sez. I, 28/06/2021, n. 667).
19. – In tale ottica, il richiamato art. 106 D.lgs. 50/2016 si presta ad una lettura in termini sistematici.
Segnatamente, per quanto qui di interesse, la disposizione prevede che “i contratti di appalto nei settori ordinari e nei settori speciali possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento nei seguenti casi: “a) se, le modifiche, a prescindere dal loro valore monetario, sono state previste nei documenti di gara iniziali in clausole chiare, precise e inequivocabili, che possono comprendere clausole di revisione dei prezzi. Tali clausole fissano la portata e la natura di eventuali modifiche nonché le condizioni alle quali esse possono essere impiegate, facendo riferimento alle variazioni dei prezzi e dei costi standard, ove definiti. Esse non apportano modifiche che avrebbero l’effetto di alterare la natura generale del contratto o dell’accordo quadro […] b) per i lavori, servizi o forniture, supplementari da parte del contraente originale che si sono resi necessari e non erano inclusi nell’appalto iniziale, ove un cambiamento del contraente produca entrambi i seguenti effetti, fatto salvo quanto previsto dal comma 7 per gli appalti nei settori ordinari: 1) risulti impraticabile per motivi economici o tecnici il rispetto dei requisiti di intercambiabilità o interoperabilità tra apparecchiature, servizi o impianti esistenti forniti nell’ambito dell’appalto inziale; 2) comporti per l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore notevoli disguidi o una consistente duplicazione dei costi; c) ove siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni, fatto salvo quanto previsto per gli appalti nei settori ordinari dal comma 7: 1) la necessità di modifica è determinata da circostanze impreviste e imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice o per l’ente aggiudicatore […]2) la modifica non altera la natura generale del contratto; e) se le modifiche non sono sostanziali ai sensi del comma 4, le stazioni appaltanti possono stabilire nei documenti di gara soglie di importi per consentire le modifiche”.
Il successivo comma 7 dispone, altresì, che “nei casi di cui al comma 1, lettere b) e c) per i settori ordinari il contratto può essere modificato se l’eventuale aumento di prezzo non eccede il 50 per cento del valore del contratto iniziale […]”.
Da ultimo, il comma 12 propone la tradizionale disposizione del c.d. “quinto d’obbligo” alla stregua della quale “qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell’importo del contratto, può imporre all’appaltatore l’esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario. In tal caso l’appaltatore non può far valere il diritto alla risoluzione del contratto”.
20. – In linea con la disposizione soprarichiamata il capitolato tecnico di gara all’art. 1 ammetteva che “nel corso del contratto di fornitura, a seguito dell’eventuale accorpamento di settori diagnostici e di eventuali riorganizzazioni delle attività di laboratorio, potrà essere modificata la dotazione strumentale e, in tal caso, sarà fatto a totale carico del fornitore di procedere alle operazioni di smontaggio ed installazione delle attrezzature in un’unica sede o sedi diverse”.
Il successivo art. 2 in tema di “ammontare della fornitura” specificava che “i quantitativi richiesti sono puramente indicativi; fermo restando il principio dell’adeguamento dei quantitativi alle reali necessità, le ditte aggiudicatarie non potranno sollevare eccezioni di sorta in caso di incremento o decremento, fino alla concorrenza di un quinto (=20%) rispetto all’importo di aggiudicazione”.
21. – Parimenti il disciplinare di gara al paragrafo 3.2. recante la disciplina concernente “Opzioni e rinnovi” disponeva che “il contratto di appalto potrà essere modificato, senza una nuova procedura di affidamento, ai sensi dell’art. 106, comma 1, lett. a) del Codice, nei seguenti casi: completamento gamma prodotti e/o affiancamento gamma prodotti, aumento volumi di attività, per una portata fino al 30% dell’importo a base di gara. (INTEGRAZIONE 30% = C)”.
22. – Alla luce delle predette coordinate ermeneutiche si devono sottoporre allo scrutinio i termini della rinegoziazione dell’offerta oggetto dell’odierno gravame.
23. – Invero, l’oggetto della rinegoziazione della fornitura di cui alla gravata deliberazione del direttore generale del 12 ottobre 2021, n. 643 è da individuare in primisin una rinnovata ripartizione, alla luce delle sopravvenienze fattuali, degli esami diagnostici tra l’AOU ____ e l’ASL ____, e, segnatamente, nello spostamento presso l’ASL ____ dell’11,72% dei quantitativi dei materiali reagenti e di consumo inizialmente previsti per l’AOU ____, nonché della strumentazione accessoria.
23.1. – Appare chiaro come siffatta rimodulazione costituisca conseguenza diretta della mancata attuazione del sistema Hub-Spoke, poiché con la stessa è stata attuata una mera ridistribuzione dei quantitativi di test e dei relativi strumenti e accessori dall’AOU ____ all’ASL ____ in considerazione del fatto che l’importo di aggiudicazione è rimasto invariato.
Più nello specifico, come risulta dal provvedimento impugnato e dagli annessi allegati, l’importo da incrementare al corrispettivo pattuito in sede di gara per l’ASL ____ ammonta a € 1.818.950,00 per 72 mesi, di cui € 1.708.070,00 per reagenti ed € 110.880,00 a titolo di canoni di locazione della strumentazione aggiuntiva. Siffatto ammontare deve essere sommato all’importo aggiudicato in sede di gara per la fornitura destinata all’ASL ____ pari a € 2.767.729, 44 e così per un totale di € 4.586.679,44.
Scomputando il corrispettivo incrementato per la fornitura destinata all’ASL____ (€ 1.818.950,00) dall’importo pattuito in sede di gara per l’AOU – ammontante a € 18.188.589,12 – si ottiene il corrispettivo definitivo per la fornitura destinata all’AOU pari a € 16.369.639,1.
Ebbene, sommando i due importi definitivi, rispettivamente per l’ASL____ (€ 4.586.679,44) e l’AOU (€ 16.369.639,1) si ottiene l’importo di aggiudicazione originario pari a € 20.956.318,5.
Ne consegue che siffatto spostamento, diversamente da quanto perorato da parte ricorrente, non può essere vagliato alla stregua di una modifica comportante un sostanziale mutamento della commessa aggiudicata, essendo rimasto invariato sia l’attività oggetto dell’affidamento sia l’importo aggiudicato in sede di gara.
24. – Tuttavia, a tutto voler concedere, anche laddove la ridistribuzione venisse intesa in termini modificativi, la stessa rientra nel perimetro applicativo della lexdi gara e dell’art. 106 D.lgs. 50/2016, come si dirà infra.
24.1. – In primis, alla luce delle considerazioni che precedono, la rimodulazione della commessa non comporta una modifica sostanziale atteso che non risultano soddisfatte le condizioni richiamate all’art. 106, comma 4, D.lgs. 50/2016 poiché la variazione: a) non introduce condizioni che, se fossero state contenute nella procedura di appalto inziale, avrebbero consentito l’ammissione di candidati diversi da quelli inizialmente selezionati o l’accettazione di un’offerta diversa da quella inizialmente accettata, oppure avrebbero attirato ulteriori partecipanti alla procedura di aggiudicazione; b) non cambia l’equilibrio economico del contratto o dell’accordo quadro a favore dell’aggiudicatario in modo non previsto dal contratto iniziale; c) non estende notevolmente l’ambito di applicazione del contratto; d) non comporta una sostituzione dell’aggiudicatario dell’appalto con un nuovo contraente.
24.2. – In buona sostanza la ridistribuzione della commessa ricade de plano nella previsione di cui al richiamato art. 1 del Capitolato speciale di gara il quale, come detto, ammette, laddove si rendano necessarie eventuali riorganizzazioni delle attività di laboratorio, modifiche della dotazione strumentale, vieppiù considerato che lo stesso paragrafo 3.2. del disciplinare ammette modifiche rientranti nel limite dell’aumento del 30% rispetto all’importo aggiudicato.
Da quanto precede emerge come la variante attuata alla commessa aggiudicata era già stata prospettata in precise disposizioni della lex di gara ai sensi dell’art. 106, comma 1, lett. a) D.lgs. 50/2016.
24.3. – Parimenti, in merito a quanto contestato da parte ricorrente con riguardo alla strumentazione accessoria oggetto di spostamento, non può che constatarsi come la stessa svolga una funzione servente all’intervenuta rimodulazione della fornitura, in considerazione delle specificità derivanti dalle linee produttive ad alta automazione per i laboratori di analisi integrati i quali richiedono l’utilizzo di piattaforme analitiche uniformi atteso che, come ampiamente chiarito nelle difese dell’amministrazione e della controinteressata, ogni macchinario utilizza, per il processamento, i campioni forniti dal fornitore del macchinario stessi.
Correttamente, pertanto, l’Amministrazione resistente, in linea con quanto disposto dal richiamato art. 106, comma 1 lett. b), D.lgs. 50/2016 non ha ragionevolmente fatto ricorso al mercato, atteso che un eventuale cambiamento di contraente per l’affidamento di siffatte prestazioni avrebbe comportato l’impraticabilità della commessa per motivi tecnici dettati dall’impossibilità di procedere all’intercambiabilità delle apparecchiature fornite nell’ambito dell’appalto iniziale, nonché una duplicazione dei costi.
In considerazione di ciò la variante della commessa ricade, altresì, nel perimetro applicativo del successivo comma 7, in ragione del fatto che nei casi di cui al comma 1, lett. b) il contratto può essere modificato se l’eventuale aumento di prezzo non eccede il 50 per cento del valore del contratto iniziale, limite ampiamente rispettato non essendosi verificata alcuna variazione dell’importo di aggiudicazione atteso che la strumentazione supplementare è stata fornita a prezzo zero e che, come risulta dal raffronto tra il provvedimento di aggiudicazione ed il provvedimento di rinegoziazione, la fornitura di un Analizzatore Alinity e di 1 Analizzatore DXC700AU era già prevista.
24.4. – La rimodulazione della fornitura attuata a seguito dell’incremento del fabbisogno dell’ASL ____ scaturente dal mancato avvio della rete di laboratori secondo il modello Hub-Spoke, appare legittima anche a fronte della puntuale ripartizione nel provvedimento di aggiudicazione dei test tra i presidi AOU e ASL, in considerazione dell’impossibilità di imputare siffatta sopravvenienza all’ASL____, essendo la stessa derivante da scelte di macro-organizzazione regionale, considerato, peraltro, che con deliberazione della Giunta Regionale del 15 febbraio 2019, n. 38-8424 veniva confermata l’attuazione del piano in ottemperanza a quanto disposto con la D.G.R. n. 50-2484 del 23 novembre 2015. Ne consegue che la mancata attuazione del modello organizzativo non era prevedibile per l’Amministrazione al momento di indizione della procedura di gara.
In tali termini la rimodulazione rientra, altresì, nell’ambito operativo dell’art. 106, comma 1, lett. c), D.lgs. 50/2016 in quanto la modifica è stata occasionata da intervenute circostanze imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice, la quale tempestivamente in accordo con l’impresa aggiudicataria ha ovviato nei limiti della legittimità alle predette sopravvenienze al fine di evitare i maggiori costi che l’indizione di una nuova gara avrebbero comportato.
25. – Non appare, tantomeno, assentibile quanto dedotto da parte ricorrente in merito alla quota di test di sierologia urgenti oggetto di negoziazione diretta con l’aggiudicataria a titolo di supplemento rispetto all’oggetto dell’originaria fornitura del lotto n. 1.
Segnatamente, l’importo dei test supplementari ammonta a € 47.439,96, ne consegue che lo stesso, alla luce dell’importo di aggiudicazione pari a € 20.956.318,5, può pacificamente ascriversi nel c.d. “quinto d’obbligo” previsto dall’art. 106, comma 12, D.lgs 50/2016, atteso che come precisato dall’art. 2 del capitolato i quantitativi richiesti in sede di gara erano puramente indicativi e che in relazioni alle reali necessità si sarebbe potuto procedere ad un aumento delle prestazioni fino alla concorrenza di un quinto (= 20%) rispetto all’importo di aggiudicazione.
In buona sostanza non può che rilevarsi la legittimità anche di siffatta variante all’oggetto dell’originaria fornitura, la quale, analogamente alle modifiche comportanti lo spostamento della commessa dall’AOU all’ASL____, discende dalla sopravvenuta mancata attuazione della rete di laboratori secondo il modello Hub-Spoke e dal conseguente incremento degli esami preposti presso i presidi ASL ____ al fine di garantire il servizio per gli utenti.
In tale senso l’applicazione del c.d. quinto d’obbligo si lega alla sussistenza di circostanze imprevedibili ed impreviste per l’amministrazione ai sensi dell’art. 106, comma 1, lett. c) in linea con quanto chiarito sul punto dall’ANAC con comunicato del Presidente del 23 marzo 2021 secondo cui la disposizione di cui all’art. 106, comma 12, D.lgs. 50/2016 “deve essere intesa come volta a specificare che, al ricorrere di una delle ipotesi previste dai commi 1, lettera c) e 2 dell’articolo 106, qualora la modifica del contratto resti contenuta entro il quinto dell’importo originario, la stazione appaltante potrà imporre all’appaltatore l’esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario senza che lo stesso possa far valere il diritto alla risoluzione del contratto. Nel caso in cui, invece, si ecceda il quinto d’obbligo e, sempre purché ricorrano le altre condizioni di cui all’articolo 106, commi 1 e 2, del Codice, l’appaltatore potrà esigere una rinegoziazione delle condizioni contrattuali e, in caso di esito negativo, il diritto alla risoluzione del contratto”.
26. – Tutto ciò considerato, l’agire dell’amministrazione è conforme sia alle prescrizioni della lexdi gara sia alla previsione di cui all’art. 106 D.lgs. 50/2016, ne consegue che il necessario ricorso al mercato anelato da parte ricorrente, contrasta con i principi di economicità, efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa, nonché con la primaria necessità di soddisfare le esigenze sanitarie degli utenti dell’ASL ____. Esigenze queste ultime tempestivamente tutelate con la prudente scelta dell’amministrazione di individuare i termini della necessaria rinegoziazione ancor prima di procedere alla stipulazione del contratto.
27. – Il ricorso è, pertanto, infondato e deve essere complessivamente respinto.
28. – Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la ricorrente alla rifusione delle spese di lite che si liquidano in euro 3.500,00 (tremilacinquecento/00), oltre IVA, CPA e rimborso spese generali 15% in favore di ciascuna parte costituita.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2022 con l’intervento dei magistrati:
Paola Malanetto, Presidente FF
Flavia Risso, Consigliere
Angelo Roberto Cerroni, Referendario, Estensore
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Angelo Roberto Cerroni | Paola Malanetto | |
IL SEGRETARIO
