Pubblicato il 11/04/2022
00238/2022 REG.PROV.COLL.
00005/2022 REG.RIC.
00087/2022 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 5 del 2022, proposto da
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato ____, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in ____, via ____, ____;
contro
Provincia di -OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati ____, ____, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
-OMISSIS-, non costituito in giudizio;
sul ricorso numero di registro generale 87 del 2022, proposto da
-OMISSIS-,, rappresentata e difesa dall’avvocato ____, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio ____ in ____, via ____, ____;
contro
Provincia di -OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati ____, ____, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
-OMISSIS-, non costituito in giudizio;
per l’annullamento
quanto al ricorso n. 5 del 2022:
del provvedimento della Provincia di -OMISSIS- – Settore Ricostruzione Patrimonio e Edilizia Scolastica Ufficio Patrimonio – avente ad oggetto: “Esito seduta pubblica del -OMISSIS-relativa alla procedura aperta indetta mediante determinazione dirigenziale -OMISSIS-per l’assegnazione in concessione d’uso onerosa del locale ex sede C.R.I.”, pubblicato in data -OMISSIS-ed atti connessi o conseguenziali al succitato provvedimento..
quanto al ricorso n. 87 del 2022:
per l’annullamento
della Determina dirigenziale – Provincia di -OMISSIS- – Settore Ricostruzione Patrimonio e Edilizia Scolastica Ufficio Patrimonio – n. -OMISSIS-avente ad oggetto: Procedura aperta (o asta) per la concessione in uso mediante concessione contratto di n. 2 porzioni immobiliari, di proprietà provinciale, site nel centro storico di -OMISSIS-. Aggiudicazione definitiva ed accertamento contabile del deposito cauzionale come acconto sul canone concessorio. Impegno di spesa per pagamento imposta registro.
Visti i ricorsi e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di -OMISSIS-;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2022 il dott. Giovanni Ruiu e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
La ricorrente -OMISSIS-ha partecipato al bando pubblico della Provincia di -OMISSIS- per l’assegnazione in concessione d’uso onerosa di n. 4 porzioni immobiliari ubicate nel centro storico di -OMISSIS- in esecuzione della determinazione n. -OMISSIS-.
In data -OMISSIS-si riuniva la Commissione per l’aggiudicazione dei locali posti a gara. All’apertura della busta contenete l’offerta economica, emergeva che, per un errore di compilazione del modulo di domanda allegato al bando, la ricorrente aveva espresso un’offerta di € 1.015,10 relativi a un canone mensile anziché annuo (pari quindi a 12.181,20 annui, offerta potenzialmente più alta in gara). Alla luce della comunicazione dell’errore nel corso della seduta, la Commissione si riservava di effettuare degli approfondimenti giuridici e rinviava ad un’altra riunione la decisione.
Nella seduta del -OMISSIS-veniva decisa l’esclusione dalla gara della ricorrente.
L’esclusione e la relativa comunicazione sono state impugnate con ricorso r.g. 5/2022.
Con successiva Determina dirigenziale – Provincia di -OMISSIS- – Settore Ricostruzione Patrimonio e Edilizia Scolastica Ufficio Patrimonio – n. -OMISSIS-è stata approvata l’esclusione della Ricorrente e la gara è stata aggiudicata in maniera definitiva al controinteressato.
Questi ultimi atti sono stati impugnati con ricorso r.g. 87/2022.
Gli atti impugnati sono contestati con i seguenti motivi di ricorso, analoghi per i due ricorsi, con i quali si contesta, sotto vari profili, la decisione della Commissione e della Stazione appaltante di escludere l’offerta della ricorrente la quale, riparametrata a offerta annuale tramite una semplice moltiplicazione, sarebbe risultata vincitrice.
Si è costituita la Provincia di -OMISSIS-, resistendo a entrambi i ricorsi.
Alla Camera di Consiglio del 23 marzo 2022, sussistendone i presupposti, i ricorsi sono stati trattenuti per la decisione in forma semplificata ex art. 60 c.p.a.
1 Preliminarmente i ricorsi 5/2020 e 87/2020 devono essere riuniti per la decisione in considerazione della loro evidente connessione soggettiva e oggettiva.
1.1 I ricorsi sono infondati
1.2 Con il primo vizio si deduce eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà, sviamento di potere per violazione degli articoli 8 co. 1 e 3 del bando. L’art. 8 co. 1 del bando, che disciplina l’offerta economica, fa riferimento al canone base indicato all’art. 3, ivi indicato sia su base mensile, sia su base annuale. L’offerta annuale sarebbe prevista solo nel modulo di offerta, semplice allegato senza valore di legge di gara.
1.3 Con il secondo motivo si deduce, oltre all’eccesso di potere, la violazione dei medesimi articoli del bando e dell’art. 5 “Metodo di aggiudicazione”. Sarebbe stata violata la disposizione del citato art. 5, che prevede l’aggiudicazione alla migliore offerta su base annuale. Invece l’offerta migliore, proveniente dalla ricorrente, sarebbe stata esclusa nonostante la sua conformità agli artt. 8 e 3 del bando.
1.4 Con il terzo motivo si deduce eccesso di potere e violazione degli articoli 8 co. 1, 3 e 5 del bando. Il più volte citato art. 3 prevede sia la base d’asta annuale, sia quella mensile. Conseguentemente, una semplice moltiplicazione del canone mensile offerto dalla ricorrente sarebbe stata sufficiente ad individuare l’offerta migliore.
1.5 Con il quarto motivo si deduce l’illegittimità dello schema allegato al bando per violazione degli artt. 8 co. 1 e 3 del bando, nella parte in cui richiede solo l’indicazione dell’offerta annuale.
1.6 Con il quinto motivo si contesta il mancato esperimento del soccorso procedimentale, il quale non avrebbe integrato una modifica dell’offerta economica, in ragione della semplice e obbligata operazione aritmetica richiesta per l’adeguamento dell’offerta, conformemente disposizioni del bando.
1.7 Con il sesto motivo si lamenta l’illegittimità dell’esclusione dell’offerta, in quanto l’art. 11 del bando prevede l’esclusione delle offerte al ribasso rispetto alla base d’asta. L’offerta della ricorrente sarebbe infatti conforme all’art. 8 co. 1 e 3 del bando e quindi superiore alla base d’asta mensile (nonché, ovviamente, a quella annuale, una volta effettuata la necessaria moltiplicazione).
2 Le articolate deduzioni contenute nei motivi di ricorso convergono essenzialmente su un unico punto: il bando non avrebbe indicato la necessaria formulazione annuale dell’offerta economica, se non nell’allegato modulistica (che non avrebbe valore di legge di gara), per cui l’offerta della ricorrente non avrebbe dovuto essere esclusa, ma semplicemente riportata su base annuale con una semplice moltiplicazione.
2.1 Il verbale della Commissione del -OMISSIS-afferma che l’effettuazione della moltiplicazione violerebbe l’art. 83, comma 9 del d.gs. n. 50 del 2016, in ragione della vigenza del principio di immodificabilità dell’offerta economica e del divieto di attivare il soccorso istruttorio in relazione ad essa.
2.2 La decisione di escludere la ricorrente è ulteriormente motivata con il richiamo a un allegato parere dell’Avvocatura Provinciale.
2.3 La tesi dell’Amministrazione è condivisibile. Nel bando in esame è presente un solo riferimento al canone mensile, nell’articolo 3, il quale indica il canone annuale e mensile a base d’asta. Al contrario, in diverse parti del bando è riportato il contenuto dell’offerta economica, che deve essere il canone annuo. L’art. 7 dispone che i partecipanti dovranno presentare, per la porzione immobiliare di proprio interesse, un’offerta pari o superiore al canone annuo della stessa stabilito dall’Art. 3. Il riferimento è quindi limitato al canone annuo. Il medesimo articolo 7 richiama l’allegato modulo dell’offerto economica, che riporta chiaramente la richiesta di indicare il canone annuo. Lo stesso articolo 3 è richiamato dall’articolo 2 che fa riferimento alle proprietà “di seguito elencate e descritte con a fianco i rispettivi canoni annui posti a base della procedura e dei prescritti deposito cauzionali”.
2.4 Il ragionamento di parte ricorrente si fonda sul richiamo all’art. 3 effettuato dall’art. 8 comma 1 del bando, il quale dispone che il canone offerto dovrà essere pari o superiore a quello richiesto all’art. 3. Tale riferimento non è sufficiente a indurre in dubbio sull’esatta formulazione dell’offerta economica. Nel bando non vi è infatti alcun riferimento al canone mensile, fatta eccezione per lo schema appena citato. Di contro, come già accennato, l’articolo 2 richiama lo stesso articolo 3 facendo esclusivo riferimento al canone annuo. Anche l’articolo 7, che descrive il contenuto dell’offerta, cita esclusivamente il canone annuo e richiama il conforme modulo d’offerta.
3.1 Ad avviso del Collegio, conseguentemente, non poteva essere presente alcun dubbio sulle modalità di presentazione dell’offerta. Infatti, il riferimento alla base d’asta di cui all’articolo 3 presente nell’articolo 8 comma 1 è evidentemente riferito alla base annua, in quanto quest’ultimo articolo va interpretato unitamente all’articolo 7, il quale prevede chiaramente l’offerta di un canone annuo, richiamando il conforme (e non equivocabile) modulo dell’offerta economica. Come è noto, l’errore in cui sia incorso un concorrente nella formulazione dell’offerta, specie relativamente alla componente economica di essa, può essere rettificato ex officio dall’Amministrazione e per essa dalla commissione, solo ove sia ictu oculi riconoscibile in base a un semplice calcolo aritmetico e non necessiti di approfondimenti o di attività di interpretazione e ricostruzione della volontà dell’offerente (si veda Tar Lazio Roma 7416 del 22 giugno 2021 e la copiosa giurisprudenza ivi citata). Nel dettaglio, in virtù dei principi di conservazione degli atti giuridici e di massima partecipazione, la correzione deve ritenersi consentita in caso di errore materiale facilmente riconoscibile attraverso elementi “diretti ed univoci” tali da configurare un errore materiale o di scritturazione emendabile dalla commissione, ma non anche nel caso in cui sia necessario attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima o ad inammissibili dichiarazioni integrative dell’offerente, non essendo consentito alle commissioni aggiudicatrici la modifica di una delle componenti dell’offerta con sostituzione, anche solo parziale, alla volontà dell’offerente (Cons. Stato, Ad.Plen., 13 novembre 2015, n. 10).
3.2 A parere del Collegio, pur essendo verosimile la tesi della ricorrente di un errore nella formulazione dell’offerta, quest’ultima non poteva essere rettificata dalla Stazione appaltante, alla luce del contrasto con le disposizioni univoche del bando e dei relativi allegati. Nello specifico, la riparametrazione annuale dell’offerta mensile, pur richiedendo una semplice operazione matematica, non era possibile in assenza di chiarimenti da parte dell’offerente. Difatti, eccetto l’esiguità della cifra, nell’offerta della ricorrente non è presente alcun elemento probante che l’offerta riguardi il canone mensile, né tale interpretazione è ricavabile, come già detto dal bando. Non vi è quindi contrasto tra il bando e il modulo di offerta. Quest’ultimo è coerente con il bando e, soprattutto, con l’articolo 7 che lo richiama esplicitamente.
3. Del resto la non automaticità del calcolo è confermata dallo stesso intervento della ricorrente in sede di gara a specificare l’errore. Solo con la specificazione della volontà della ricorrente (e quindi con l’inammissibile integrazione dell’offerta economica) poteva essere risolto il dubbio tra la presenza di un errore e la deliberata scelta di effettuare un’offerta inferiore alla base d’asta. Non è quindi conforme il precedente citato dalla ricorrente, Cons. Stato III, 9 febbraio 2021 n. 122, nel quale l’errore sulla base temporale dell’offerta, ritenuto sanabile, riguardava solo un elemento della stessa.
4 In base a quanto sopra, i motivi sono infondati. Il bando (e non solo il modulo di offerta) è chiaramente interpretabile nel senso di richiedere l’indicazione di un canone annuale nell’offerta economica, come previsto dalla modulistica allegata e richiamata dall’art. 7 del bando. L’errore della ricorrente non era autonomamente sanabile della Stazione appaltante, in quanto la riparametrazione dell’offerta della ricorrente avrebbe violato il principio di immodificabilità dell’offerta economica. Conseguentemente, la ricorrente è stata correttamente ai sensi dell’art. 11 del bando.
5 Per quanto sopra i ricorsi devono essere respinti.
5.1 Le particolarità della vicenda, che comunque sono state ritenute degne di approfondimenti istruttori da parte della stessa Stazione appaltante in sede di gare, giustificano la compensazione delle spese.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), riniti per la decisione di ricorsi 5/2022 e 87/2022, li respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità.
Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2022 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Daniele, Presidente
Tommaso Capitanio, Consigliere
Giovanni Ruiu, Consigliere, Estensore
IL SEGRETARIO
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.