Pubblicato il 08/03/2021
00250/2021 REG.PROV.COLL.
00189/2019 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 189 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da
____, rappresentata e difesa dagli avvocati ____, ____, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso l’avvocato ____ in ____, via ____ n. ____;
contro
Comune di ____, rappresentato e difeso dagli avvocati ____, ____, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso l’avvocato ____ in ____, ____, ____;
per l’annullamento
– della deliberazione della Giunta del Comune di ____ n. 150 del 28 dicembre 2018, di revisione e conferma della pianta organica delle farmacie del Comune di ____;
– delle delibere del Consiglio Comunale n. 21 in data 25 giugno 2019 e, ove occorra, n. 29 del 21 giugno 2017, mai comunicate alla ricorrente, con cui si è disposta l’esternalizzazione della gestione della farmacia comunale nella forma dell’affidamento in concessione a favore di soggetto terzo da individuare attraverso l’espletamento di gara ad evidenza pubblica;
– della delibera della Giunta Comunale n. 110 del 5 settembre 2019 avente ad oggetto “concessione della gestione della farmacia comunale e dei connessi locali di cui alla sede farmaceutica n. 2 di ____ – presa d’atto documentazione tecnica – determinazioni” con la quale viene data applicazione alle delibere consiliari di indirizzo n. 21 in data 25 giugno 2019 e n. 29 del 21 giugno 2017, deliberando il recepimento del progetto di gara predisposto a tal fine dal responsabile del procedimento (“capitolato d’appalto, linee guida, voci componenti l’offerta tecnica, piano economico-finanziario, linee guida per la redazione della Carta dei Servizi”), dando allo stesso mandato di avviare la procedura ad evidenza pubblica per la scelta del concessionario del servizio di farmacia, avvalendosi della Centrale Unica di Committenza dell’Unione Montana ____;
– della determina a contrarre n. 117 del 26 settembre 2019 con la quale il Comune di ____ ha determinato di affidare la concessione della gestione della farmacia comunale e dei connessi locali di cui alla sede farmaceutica n. 2 di ____ per quindici anni;
– della determinazione del Segretario Comunale n. 4 del 27 settembre 2019 avente ad oggetto la “Concessione della gestione della farmacia comunale e dei connessi locali di cui alla sede farmaceutica n. 2 di ____ – determina a contrarre con richiesta alla Centrale Unica di Committenza della Unione Montana ____ di indizione procedura aperta” e relativi allegati;
– del verbale di determinazione n. 105/2019 del’8 ottobre 2019 del responsabile vicario della Centrale Unica di Committenza dell’Unione Montana ____, di nomina del RUP di gara;
– del verbale di determinazione n. 106/2019 del 9 ottobre 2019 della responsabile della Centrale Unica di Committenza dell’Unione Montana ____, di approvazione degli atti di gara “Comune di ____. Procedura aperta per la concessione della gestione della farmacia comunale e dei connessi locali di cui alla sede farmaceutica n. 2 CIG: 8048858FBA”, del disciplinare di gara Cig: 8048858FBA;
– della deliberazione n. 11 del 21 gennaio 2020 della Giunta Comunale di ____, di recepimento della nuova documentazione tecnica, con la quale viene disposta la ripubblicazione della procedura di gara avvalendosi della CUC dell’Unione Montana ____;
– della determinazione del Segretario Comunale n. 1 del 5 febbraio 2020 avente ad oggetto la “Concessione della gestione della farmacia comunale e dei connessi locali di cui alla sede farmaceutica n. 2 di ____ – determina a contrarre con richiesta alla Centrale Unica di Committenza della Unione Montana ____ di indizione nuova procedura aperta”;
– del verbale di determinazione n. 13/2020 del 17 febbraio 2020 della responsabile della Centrale Unica di Committenza dell’Unione Montana ____, di approvazione degli atti di gara, del relativo disciplinare di gara Cig: 8197840F90;
– del verbale di determinazione n. 63/2020 del 1 luglio 2020 del responsabile della Centrale Unica di Committenza arch. ____, di approvazione della proposta di aggiudicazione della gara avente ad oggetto “Comune di ____. Procedura aperta per la concessione della gestione della farmacia comunale e dei connessi locali di cui alla sede farmaceutica n. 2 Cig 8197840F90” e dei relativi allegati (verbali di gara: verbale apertura offerta amministrativa 18.6.2020, verbale verifica documentazione soccorso istruttorio 26.6.2020, verbale apertura offerte tecniche 29.6.2020, verbale valutazione offerte tecniche 29.6.2020, verbale offerte economiche 29.6.2020);
– della determinazione del Segretario Comunale n. 4 del 26 agosto 2020 avente ad oggetto “CIG 8197840F90 Concessione della gestione della farmacia comunale e dei connessi locali di cui alla sede farmaceutica n. 2 – Aggiudicazione definitiva alla Farmacia Popolare SAS del dott. ____ e c.”;
– nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto per la gestione della farmacia comunale e dei connessi locali di cui alla sede farmaceutica n. 2 tra il Comune di ____ e Farmacia Popolare s.a.s. del dott. ____ e c., sottoscritto il 20 ottobre 2020;
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di ____;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 gennaio 2021 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Brevemente i fatti.
Con deliberazione del 31 gennaio 1973, il Comune di ____ decise l’apertura di una “seconda farmacia da sistemarsi nel centro storico del ____, al fine di dotare ____, quale centro di turismo internazionale, del necessario ampliamento della rete di distribuzione e di servizi farmaceutici, secondo le attese e le esigenze della popolazione locale e turistica”, chiedendo alla Regione Piemonte di inserire ____, ai fini dell’istituzione di una nuova farmacia, nella pianta organica delle sedi farmaceutiche di prossima revisione.
Così la motivazione della delibera consiliare: “(…) premesso che: da tempo si auspica che venga istituita in ____ una farmacia comunale, allo scopo di soddisfare le esigenze sempre crescenti della popolazione locale e turistica, specialmente nei periodi di alta stagione; non c’è dubbio che in ____ ci siano particolari esigenze per l’istituzione di una 2^ farmacia e ciò per motivi che vanno ricercati nel crescente sviluppo edilizio e nel costante aumento della popolazione turistica che frequenta stabilmente la località; in analogia con le scelte e provvedimenti di valore sostanziale per la vita di questa Città, va ricordato che (…) la popolazione di ____ si considera attualmente costituita di almeno 20mila abitanti (…) la popolazione risulta: – n. 3.152 abitanti con dimora fissa, al 31/12/1971, – n. 2038 alloggi attualmente censiti, in proprietà a turisti, – n. 300.000 unità di presenze annue medie, come si rileva dai dati dell’Azienda Autonoma di Cura e Soggiorno e dalle presenze alberghiere, – parecchie migliaia di sciatori italiani e stranieri, in aggiunta alle presenze fluttuanti (…) un quadro di popolazione effettivamente legata alla Città di ____ e di fatto presente nei periodi di alta stagione, che si aggira sulle 20mila unità sopra indicate (…) confermato e dai servizi di infrastruttura primaria (acquedotti, fognatura, illuminazione, servizio raccolta rifiuti solidi urbani) e dal numero delle aziende commerciali (n. 117) e degli esercizi pubblici (n. 78) che trovano giustificazione e sviluppo reale proprio in base alle indicate presenze di 20mila unità; la richiesta della istituzione di una nuova farmacia è, quindi, pienamente giustificata e seriamente rispondente allo spirito della legge il cui obiettivo è di servire congruamente gli abitanti effettivi delle singole località”.
Con decreto del Presidente della Giunta in data 22 novembre 1974, la Regione Piemonte approvò la revisione della pianta organica delle sedi farmaceutiche dei Comuni della Provincia di Torino e, ritenendo “necessario, ai sensi del citato art. 104 del T.U. delle LL.SS., istituire una seconda sede nel Comune di ____ (…) tenuto conto della configurazione territoriale del Comune”, istituì nella pianta organica del Comune di ____ una seconda sede farmaceutica, con circoscrizione “torrente ____, via ____ – viale ____, torrente ____, zone del ____, torrente ____, zone partenza seggiovie ____, torrente ____, limite a monte abitati ____ e ____ – rio ____, Gora del ____, strada del ____, torrente ____, zona a monte via ____”, farmacia dichiarata poi vacante, con decreto in data 24 luglio 1975 n. 2992.
In seguito, con delibera della Giunta del 5 aprile 1977, la Regione prese atto dell’intenzione del Comune di ____ di esercitare il diritto di prelazione sulla nuova sede farmaceutica ed autorizzò il Comune all’apertura ed all’esercizio della farmacia in piazza ____, con la circoscrizione già sopra individuata e descritta.
Di recente, con istanza in data 15 maggio 2017, la titolare della Farmacia ____, cioè dell’altra farmacia presente ed attiva a ____, chiedeva al Comune di dichiarare “la suddetta farmacia n. 2 ubicata in piazza ____ soprannumeraria e, attesa la ricorrenza delle condizioni previste dalla legge, determini la sua soppressione”.
Con nota in data 31 luglio 2017, il Comune affermava di non dover effettuare “alcuna revisione del numero delle farmacie esistenti nel territorio comunale che si ponga in contrasto con la individuazione già a suo tempo effettuata, ritenendo che, nella realtà attuale, continui a sussistere, in misura addirittura maggiormente evidente, l’interesse pubblico al mantenimento della seconda farmacia, nel preminente diritto alla salute costituzionalmente tutelato”.
La nota, su ricorso della Farmacia ____, è stata annullata con sentenza di questa Sezione n. 84 del 2019, limitatamente alla dedotta carenza di motivazione e d’istruttoria.
Con deliberazione della Giunta in data 28 dicembre 2018 (il primo degli atti qui impugnati), il Comune di ____ ha confermato la pianta organica delle farmacie, composta da due sedi istituite e regolarmente funzionanti, la farmacia dell’odierna ricorrente e quella comunale.
In seguito, con deliberazione consiliare del 25 giugno 2019, il Comune ha ribadito l’intenzione di esternalizzare la gestione della farmacia comunale, mediante affidamento in concessione a seguito di procedura ad evidenza pubblica demandata alla Centrale Unica di Committenza dell’Unione Montana ____.
La gara si è conclusa con l’aggiudicazione alla Farmacia del ____.
La ricorrente, con plurimi motivi aggiunti, impugna gli atti e le delibere in epigrafe.
Con il primo nucleo di censure, afferma che l’istituzione di nuove sedi farmaceutiche sarebbe subordinata al rispetto del criterio demografico di cui all’art. 1 della legge n. 475 del 1968, che prevede l’istituzione di una sede ogni 3.300 abitanti, mentre l’istituzione di sedi farmaceutiche in deroga al suddetto criterio sarebbe consentita, ai sensi dell’art. 104 del r.d. n. 1265 del 1934, solo in rapporto a particolari condizioni topografiche e di viabilità che rendano oggettivamente difficoltoso l’accesso al servizio per i residenti di una determinata zona del Comune. Nella specie, le delibere impugnate sarebbero viziate da valutazioni estranee a quelle consentite dalla legge, cioè le particolari condizioni topografiche e di viabilità. La viabilità del Comune di ____ avrebbe subito rilevanti mutamenti dal 1974 ad oggi, mentre la presenza di flussi turistici stagionali non potrebbe giustificare la permanenza di una farmacia aperta in base al criterio topografico, potendo piuttosto il Comune autorizzare l’apertura di un dispensario farmaceutico.
Con il secondo nucleo di censure, la ricorrente deduce la violazione dell’art. 104, comma 2, del r.d. n. 1265 del 1934, per il fatto che il Comune avrebbe dovuto dichiarare soprannumeraria la seconda farmacia, non essendo possibile il suo riassorbimento, in quanto farmacia aperta in base al criterio topografico o della distanza, che non risultava assorbita nella determinazione del numero complessivo delle farmacie stabilito in base al nuovo parametro della popolazione.
Con il terzo nucleo di censure, la ricorrente contesta l’omessa richiesta da parte del Comune dei pareri preventivi obbligatori del Consiglio dell’Ordine dei Farmacisti di Torino, della A.S.L. territorialmente competente e del Consiglio Regionale di Sanità ed Assistenza.
Si è costituito il Comune di ____, eccependo l’inammissibilità del ricorso e chiedendone, nel merito, il rigetto.
All’udienza pubblica del 27 gennaio 2021 la causa è passata in decisione.
DIRITTO
Può prescindersi dall’esame delle eccezioni di rito sollevate dalla difesa del Comune, in quanto il ricorso è infondato nel merito.
L’art. 104 del r.d. n. 1265 del 1934, vigente all’epoca dell’istituzione della seconda farmacia di ____, prevedeva che “L’autorizzazione ad aprire ed esercitare una farmacia è data, con decreto, dal prefetto (…) Il numero delle autorizzazioni è stabilito in modo che non vi sia più di una farmacia per ogni cinquemila abitanti. Quando particolari esigenze dell’assistenza farmaceutica locale, anche in rapporto alle condizioni topografiche e di viabilità, lo richiedano, può stabilirsi, in aggiunta o in sostituzione del criterio della popolazione, un limite di distanza, per il quale ogni nuova farmacia sia lontana almeno cinquecento metri da quelle esistenti. Il numero delle autorizzazioni per le farmacie rurali è determinato in base ai criteri indicati nel precedente comma, escluso quello della popolazione. Sono farmacie rurali quelle istituite in comuni o centri abitati con popolazione inferiore ai cinquemila abitanti (…)”.
Con legge n. 892 del 1984, l’art. 104 del testo unico è stato così modificato: “L’autorizzazione ad aprire ed esercitare una farmacia è data, con decreto, dal prefetto (…) Il numero delle autorizzazioni è stabilito in modo che non vi sia più di una farmacia per ogni cinquemila abitanti. Le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano, quando particolari esigenze dell’assistenza farmaceutica locale, in rapporto alle condizioni topografiche e di viabilità, lo richiedano, possono stabilire, in aggiunta o in sostituzione del criterio della popolazione, sentita l’unità sanitaria locale competente per territorio, un limite di distanza per il quale ogni nuova farmacia disti almeno 1.000 metri da quelle esistenti. Il numero delle autorizzazioni per le farmacie rurali è determinato in base ai criteri indicati nel precedente comma, escluso quello della popolazione. Sono farmacie rurali quelle istituite in comuni o centri abitati con popolazione inferiore ai cinquemila abitanti”.
Infine, con legge n. 362 del 1991, l’art. 104 è ancora stato modificato nella seguente versione, quella attualmente in vigore: “(…) Le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, quando particolari esigenze dell’assistenza farmaceutica in rapporto alle condizioni topografiche e di viabilità lo richiedono, possono stabilire, in deroga al criterio della popolazione di cui all’art. 1 della legge 2 aprile 1968, n. 4751 e successive modificazioni, sentiti l’unità sanitaria locale e l’ordine provinciale dei farmacisti, competenti per territorio, un limite di distanza per il quale la farmacia di nuova istituzione disti almeno 3.000 metri dalle farmacie esistenti anche se ubicate in comuni diversi. Tale disposizione si applica ai comuni con popolazione fino a 12.500 abitanti e con il limite di una farmacia per comune. In sede di revisione delle piante organiche successiva alla data di entrata in vigore della presente disposizione, le farmacie già aperte in base al solo criterio della distanza sono riassorbite nella determinazione del numero complessivo delle farmacie stabilito in base al parametro della popolazione e, qualora eccedenti i limiti ed i requisiti di cui all’art. 1 della legge 2 aprile 1968, n. 475 e successive modificazioni, sono considerate in soprannumero ai sensi dell’art. 380, secondo comma”.
La legge n. 362 del 1991 ha stabilito inoltre:
– all’art. 5, che “Le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, sentiti il comune e l’unità sanitaria locale competente per territorio, in sede di revisione della pianta organica delle farmacie, quando risultino intervenuti mutamenti nella distribuzione della popolazione del comune o dell’area metropolitana di cui all’art. 17, L. 8 giugno 1990, n. 142, anche senza sostanziali variazioni del numero complessivo degli abitanti, provvedono alla nuova determinazione della circoscrizione delle sedi farmaceutiche”;
– all’art. 6, che “Nei comuni, frazioni o centri abitati di cui alla lettera b) del primo comma, ove non sia aperta la farmacia privata o pubblica prevista dalla pianta organica, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano istituiscono dispensari farmaceutici”.
L’art. 1 della legge n. 221 del 1968 aveva previsto che le farmacie sono classificate in due categorie: a) farmacie urbane, situate in comuni o centri abitati con popolazione superiore a 5.000 abitanti; b) farmacie rurali, ubicate in comuni, frazioni o centri abitati con popolazione non superiore a 5.000 abitanti.
Di recente, l’art. 11 del d.l. n. 1 del 2012, al dichiarato scopo di favorire l’accesso alla titolarità delle farmacie di un più ampio numero di aspiranti, nonché di favorire le procedure per l’apertura di nuove sedi farmaceutiche garantendo al contempo una più capillare presenza del servizio sul territorio, ha modificato l’art. 1 della legge n. 475 del 1968, prevedendo che: “Il numero delle autorizzazioni è stabilito in modo che vi sia una farmacia ogni 3.300 abitanti. La popolazione eccedente, rispetto al parametro di cui al secondo comma, consente l’apertura di una ulteriore farmacia, qualora sia superiore al 50 per cento del parametro stesso”.
Secondo quanto previsto dall’art. 380 del r.d. n. 1265 del 1934, le farmacie risultanti in soprannumero alla pianta organica sono “gradatamente assorbite nella pianta stessa con l’accrescimento della popolazione o per effetto di chiusura di farmacie che vengano dichiarate decadute”. Ai sensi dell’art. 2, comma 3, della legge n. 475 del 1968, per farmacie soprannumerarie si intendono “le farmacie aperte in base al criterio topografico o della distanza ai sensi dell’articolo 104 del testo unico delle leggi sanitarie di cui al regio decreto 27 luglio 1934, n. 1265, e successive modificazioni, sia anteriormente, sia posteriormente all’entrata in vigore della legge 8 novembre 1991, n. 362, che non risultino riassorbite nella determinazione del numero complessivo delle farmacie stabilito in base al parametro della popolazione di cui al comma 1, lettera a), del presente articolo”.
Dalla lettura sistematica delle norme richiamate, si desume: che in deroga al criterio “demografico”, nei Comuni piccoli è ammessa la costituzione di ulteriori sedi farmaceutiche, definite “rurali” nei Comuni con popolazione inferiore a 5.000 abitanti, in base al criterio “topografico e della viabilità” relativo alla particolare configurazione del territorio; che la soppressione può essere disposta solo con riferimento a quelle sedi che non possano essere riassorbite per effetto dell’incremento del numero degli abitanti e che, comunque, si siano prima rese vacanti; che l’apertura del dispensario farmaceutico è consentita solo quando manchi una farmacia, mentre essa non può essere disposta in sostituzione di una sede esistente.
Come chiarito dalla giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 475 del 2018; Id., sez. III, n. 7620 del 2019), l’obiettivo della riforma del 2012 non è stato quello del massimo decentramento delle sedi, ma piuttosto quello di aumentare l’accessibilità all’assistenza farmaceutica in favore del maggior numero di abitanti del Comune, nella considerazione complessiva dell’intero territorio comunale. La tendenziale apertura alla concorrenza rende recessivo, nella riforma del 2012, l’interesse commerciale delle farmacie preesistenti in opposizione al potere di pianificazione degli enti locali. In tale prospettiva, la finalità di garantire l’accesso degli utenti al servizio distributivo dei farmaci non può significare che si debba procedere all’allocazione delle nuove sedi solo in zone disabitate o del tutto sprovviste di farmacie (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 4614 del 2016).
Il d.l. n. 1 del 2012 ha inteso dunque incrementare il numero delle sedi farmaceutiche in deroga al criterio demografico, ma non ha fatto venir meno, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, il concorrente criterio topografico (Cons. Stato, sez. III, n. 5701 del 2015). Non sono state abrogate le diverse e previgenti disposizioni di settore, che miravano ad incrementare il numero delle sedi farmaceutiche in deroga al criterio demografico: la riforma del 2012 è intervenuta sull’ordinario criterio demografico, consentendo una maggiore presenza di farmacie in relazione al numero di abitanti, ma nulla ha modificato in ordine all’ulteriore e preesistente opzione incrementale topografica, di natura straordinaria (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 4085 del 2016).
Ne discende che il Comune, diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente, non è tenuto a promuovere la soppressione delle sedi farmaceutiche che non possano essere comunque assorbite nella pianta organica: la revisione in diminuzione delle sedi, nell’ambito della procedura di revisione della pianta organica, non è dunque un provvedimento obbligatorio o automatico, ma richiede una valutazione discrezionale di merito circa la sussistenza o meno dell’interesse pubblico alla riduzione delle sedi, pur in presenza dei presupposti di carattere demografico.
Il richiamato art. 5 della legge n. 362 del 1991 consente, quando siano intervenuti mutamenti nella distribuzione della popolazione comunale, la “nuova determinazione della circoscrizione delle sedi farmaceutiche”, senza che per ciò il Comune sia obbligato alla soppressione delle farmacie nella cui circoscrizione sia venuto a concentrarsi un minor numero di abitanti.
La primaria considerazione del diritto alla salute costituzionalmente garantito comporta una valutazione prudente e discrezionale circa il mantenimento delle sedi farmaceutiche, per rimuovere ogni possibile sperequazione di ordine territoriale, nella considerazione dell’interesse pubblico alla soppressione ove “ritenuta non più utile per le esigenze della popolazione locale”.
Oltre a ciò, ai fini della soppressione assume rilevanza la dimostrata vacanza della sede, che nella specie non sussiste.
In questo senso, si è affermato che “l’adeguamento del numero delle farmacie possa e debba essere fatto non solo in aumento (nel caso di incremento demografico), ma anche in diminuzione (in caso di decremento). È vero semmai che in questa seconda ipotesi la riduzione del numero delle farmacie in pianta organica non comporta, nell’immediato, la chiusura di alcuna delle farmacie in esercizio – non essendovi previsioni normative in tal senso – ma avrà comunque effetto nel momento in cui la farmacia soprannumeraria venga, per altra legittima causa, a trovarsi vacante” (Cons. Stato, sez. III, n. 1630 del 2015; Id., sez. III, n. 4085 del 2016).
Come correttamente rilevato dalla difesa del Comune, la previsione del comma 2 dell’art. 104 del r.d. n. 1265 del 1934, sul riassorbimento stabilito in base alla popolazione in sede di revisione delle piante organiche e sulla conseguente classificazione in soprannumero, si riferisce esclusivamente alle farmacie urbane aperte in base al solo criterio della distanza, non anche alle farmacie rurali che sono istituite in base al diverso criterio topografico.
E’ questo il caso della seconda farmacia nel Comune di ____.
Come si è detto, ai sensi dell’art. 1 della legge n. 221 del 1968, il criterio normativo per la distinzione delle categorie di farmacie è quello topografico demografico, per cui sono “rurali” le farmacie situate in Comuni, frazioni o centri abitati con meno di 5.000 abitanti ovvero in quartieri periferici non congiunti alla città; sono invece farmacie “urbane” quelle situate in Comuni o centri abitati con popolazione superiore a 5.000 abitanti.
Secondo la giurisprudenza, non è previsto il riassorbimento delle farmacie rurali, ciò in considerazione del fatto che tali farmacie sono destinate a far fronte a particolari esigenze dell’assistenza locale, che prescinde dall’ordinario criterio legato ai dati della popolazione residente (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 2302 del 2019; Id., sez. III, n. 3807 del 2018). La disciplina dettata dall’art. 104 del Testo Unico del 1934 sul riassorbimento, in sede di revisione della pianta organica, trova quindi esclusiva applicazione per le farmacie urbane e non anche per le farmacie rurali, istituite in base al criterio topografico (Cons. Stato, sez. III, n. 3334 del 2019).
Ne consegue, nella vicenda qui in esame, che, poiché la seconda farmacia di ____ è rurale, in quanto istituita e collocata in un Comune con popolazione inferiore a 5.000 abitanti, essa non è soggetta a riassorbimento e soppressione per soprannumero, in sede di revisione della pianta organica.
Per altro profilo, secondo la disciplina dettata dall’art. 1, comma 4, della legge n. 221 del 1968, il dispensario farmaceutico rappresenta invece un mero presidio sul territorio al servizio dei cittadini, non un soggetto economico in grado di competere con le farmacie, tanto da non costituire neppure struttura autonoma, essendo gestito di norma dalla sede farmaceutica più vicina di cui è parte, formando con essa un’unica azienda e condividendone la stessa zona, al solo fine di migliorare l’assistenza secondo le peculiarità del territorio. La sua istituzione è cioè finalizzata a rendere più agevole l’acquisto di farmaci di uso comune e di pronto soccorso, ma esso, nell’organizzazione generale del servizio farmaceutico, costituisce un servizio aggiuntivo ed in quanto tale non è assimilabile all’ordinario servizio farmaceutico, tanto è vero che resta privo di circoscrizione e di autonomia tecnico-funzionale (Cons. Stato, sez. III, n. 521 del 2015).
Ne consegue che il dispensario farmaceutico non può essere aperto in sostituzione di una farmacia, trattandosi di diversi strumenti di erogazione dei farmaci (Cons. Stato, sez. III, n. 749 del 2015). L’istituzione di un dispensario farmaceutico a tempo indeterminato, come prospettata dalla ricorrente, finirebbe per tradursi, oltre che in un livello inferiore di assistenza farmaceutica, anche in un’elusione dei principi concorsuali di assegnazione delle sedi, con una privativa a vantaggio del farmacista viciniore per il tempo presente e futuro, costituente un’eccezione rispetto alla regola generale che prevede, invece, l’indizione del concorso per la copertura delle sedi farmaceutiche vacanti (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. V, n. 2756 del 2017).
La ricorrente ha chiesto al Comune di ____ di dichiarare soprannumeraria e sopprimere la farmacia comunale, in quanto sarebbero venute meno le esigenze topografiche che nel 1973 ne avevano determinato l’istituzione.
In contrario, si è già chiarito che le farmacie costituite secondo il criterio topografico nei Comuni fino a 5.000 abitanti non soggiacciono al meccanismo del riassorbimento e soppressione, quando la sede non possa essere assorbita nell’incremento della popolazione.
Nel caso di specie, la sede comunale di ____ non è vacante e dunque, anche in ragione della tutela che la legge riconosce all’avviamento della farmacia operante, essa non può essere soppressa.
Nel merito, il Comune ha dimostrato che le peculiari ragioni topografiche che giustificarono l’istituzione della seconda sede permangono tutt’oggi.
Nel verbale di deliberazione del Consiglio comunale del 31 gennaio 1973 (doc. 1), furono presi in considerazione:
– la popolazione locale e quella turistica sempre crescente, che frequentava stabilmente la località nei periodi di alta stagione;
– il costante sviluppo edilizio, la crescita dei servizi e delle infrastrutture primarie, delle aziende commerciali e degli esercizi pubblici;
– la presenza, di fatto, di una popolazione di circa 20.000 abitanti (tra residenti, turisti proprietari di alloggi, sciatori e presenze alberghiere;
– la necessità di servire adeguatamente gli abitanti effettivi delle località e delle frazioni.
Nelle più recenti delibere, qui impugnate, il Comune ha confermato le suddette esigenze:
– nei periodi di alta stagione, si sono registrate anche 286.626 presenze nelle strutture ricettive (dati riferiti all’anno 2017), si registra inoltre la presenza di circa 12.000 unità immobiliari adibite a seconde case, oltre ai turisti ospitati presso le strutture ricettive si devono perciò contare 60.000 / 70.000 presenze aggiuntive;
– l’area di maggiore espansione residenziale si è concentrata nel settore ovest dell’abitato, rispetto all’asse individuato dal torrente ____ / viale ____, nell’ambito della circoscrizione della farmacia comunale, e l’incremento della superficie edificata (stimabile in circa 600.000 mq di superficie territoriale) si è concentrato proprio nell’area della circoscrizione della farmacia comunale (doc. 12, zone evidenziate in rosso);
– nell’area della circoscrizione della farmacia comunale si sono sviluppati 51 aziende ed esercizi commerciali, 3 studi medici, 19 strutture ricettive (tra cui il Villaggio ____ con 986 posti letto ed il Villaggio Residence ____ con 480 posti letto);
– in piazza ____, ogni giovedì, si svolge uno dei due mercati settimanali;
– nell’area della circoscrizione della farmacia comunale sono altresì ubicati il complesso scolastico di via ____ (scuola elementare, la scuola dell’infanzia, biblioteca comunale), il “Palazzo delle Feste” che registra circa 30.000 presenze annue, la maggior parte degli impianti sportivi e dei comprensori sciistici, il Centro sportivo tennis, la piscina comunale con annesso locale bar e ristorante, il Palazzetto dello sport, campi sportivi, il parco avventura in località ____;
– la circoscrizione della farmacia comunale si estende alle frazioni ____ e ____, dove sono ubicati campeggi, campi da golf, pista fondo maneggi, bike park e impianti sciistici.
Quanto alla viabilità, la difesa del Comune ha posto in evidenza che è stata creata un’area pedonale nella quale è interdetto il trasporto pubblico, che non attraversa più via ____, dove è stata eliminata la fermata davanti alla farmacia ____ (doc. 22 e 22-bis). La farmacia comunale sarebbe, invece, agevolmente raggiungibile sia con i mezzi pubblici, sia in auto, attraverso la via che passa dalla piazza ____.
In definitiva, il Comune ha tenuto conto dello sviluppo edilizio, della conformazione urbanistica e della dislocazione delle attività commerciali e turistiche presenti sul territorio, concludendo che le esigenze che avevano giustificato l’istituzione della farmacia comunale nel 1973 permangono, ed anzi appaiono rafforzate.
Ciò premesso, deve ribadirsi che la scelta di mantenere o meno una sede farmaceutica è rimessa alla discrezionalità dell’Amministrazione, sindacabile solo quando la relativa valutazione sia palesemente irrazionale, irragionevole, arbitraria.
Le scelte assunte dalle Amministrazioni competenti in sede di revisione della pianta organica delle sedi farmaceutiche non abbisognano di specifica motivazione e sono frutto di un ampio potere discrezionale, finalizzato a garantire, attraverso una razionale distribuzione delle farmacie sul territorio, l’interesse pubblico alla conservazione di un adeguato livello di assistenza farmaceutica. La scelta conclusiva si basa sul bilanciamento di interessi diversi attinenti alla popolazione, attuale e potenzialmente insediabile, alle vie ed ai mezzi di comunicazione. Essa è sindacabile solo sotto il profilo della manifesta illogicità ovvero della inesatta acquisizione al procedimento degli elementi di fatto presupposto della decisione (Cons. Stato, sez. III, n. 3436 del 2020; Id., sez. III, n. 2562 del 2018).
Nella specie, le delibere del Comune di ____ sono congruamente motivate, nella parte in cui richiamano le valutazioni a suo tempo sottese all’istituzione della seconda sede, confermano la persistenza di tali esigenze, nel bilanciamento tra l’interesse patrimoniale e commerciale della farmacia ricorrente e l’interesse pubblico attribuiscono prevalenza a quest’ultimo.
Ne discende l’infondatezza dei primi due e più articolati motivi di impugnazione.
Con il terzo ed ultimo motivo, la ricorrente lamenta che la conferma della pianta organica delle farmacie nel Comune di ____ non sarebbe stata preceduta dalla richiesta dei pareri del Consiglio dell’Ordine dei Farmacisti di Torino, della A.S.L. territorialmente competente e del Consiglio regionale di sanità ed assistenza.
Anche tale motivo è infondato.
L’obbligo di acquisizione dei pareri grava sul Comune solo in caso di istituzione di nuove sedi farmaceutiche, non nell’ipotesi in cui il Comune confermi la pianta organica già esistente.
L’art. 2, comma 1, della legge n. 475 del 1968 prevede infatti che “Al fine di assicurare una maggiore accessibilità al servizio farmaceutico, il comune, sentiti l’Azienda sanitaria e l’Ordine provinciale dei farmacisti competente per territorio, identifica le zone nelle quali collocare le nuove farmacie”.
Infine, sono inammissibili gli ultimi motivi aggiunti, con i quali la ricorrente contesta la violazione del disciplinare di gara e dell’allegato A della determina a contrarre, nella parte in cui il contratto stipulato con l’aggiudicatario prevede un sistema di distribuzione self-service per contraccezione e predisposizione alla vendita di parafarmaco, in luogo del self-service per farmaci generici e articoli d’infanzia, come asseritamente previsto negli atti di gara; e con i quali contesta che il contratto prevede la realizzazione di campagne stagionali su argomenti sanitari, in luogo di almeno tre campagne annuali asseritamente previste negli atti di gara.
I motivi sono inammissibili per difetto d’interesse, non avendo la ricorrente partecipato alla procedura di gara per l’affidamento in gestione della farmacia comunale.
In conclusione, il ricorso ed i motivi aggiunti sono infondati.
Le spese seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore del Comune di ____, nella misura di euro 5.000,00 (oltre i.v.a., c.p.a. ed accessori di legge).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2021 con l’intervento dei magistrati:
Vincenzo Salamone, Presidente
Savio Picone, Consigliere, Estensore
Angelo Roberto Cerroni, Referendario
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Savio Picone | Vincenzo Salamone | |
IL SEGRETARIO
