Pubblicato il 05/09/2020
00605/2020 REG.PROV.COLL.
00125/2020 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 125 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
_______________ S.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. _______________, presso il quale è elettivamente domiciliata nel suo studio in _______________, piazza del _______________, _______________;
contro
Comune di _______________, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. _______________ e _______________, presso i quali è elettivamente domiciliato nella sede della civica Avvocatura in Genova, via Garibaldi, 9 (Palazzo Tursi);
nei confronti
_______________ S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Ausiello, con domicilio digitale come da p.e.c. registri di giustizia;
_______________ S.r.l., non costituita in giudizio;
per l’annullamento
dell’integrale verbale della gara telematica a procedura aperta n. G00201, esperita mediante piattaforma di e-procurement, per l’affidamento dei lavori di edifici Palazzo Albini, Palazzo Tursi, Palazzo Bianco e Palazzo Galliera, costituenti il cosiddetto “Polo Tursino”, nell’ambito del Programma Operativo Nazionale Città Metropolitane – 2014-2020 – Asse 2 – Progetto GEW.2.1.2.A. MOGE 17274, concernente la seduta pubblica del 13.12.2019, Comune di _______________ – cronologico n. 434, conosciuto in data 13.1.2020, o comunque laddove ammette alla gara il RTI _______________, procede al ricalcolo della soglia di anomalia a seguito dell’ammissione del RTI _______________ S.r.l. e _______________ e per l’effetto esclude _______________ S.p.a. dalla gara di appalto per anomalia dell’offerta, ritiene la miglior offerta quella di _______________ S.r.l. e propone l’aggiudicazione dell’appalto in favore della stessa;
dell’allegato sub lettera A del verbale di gara del 13.12.2019, Comune di _______________ – cronologico n. 434, recante il riepilogo dei ribassi;
dell’allegato sub lettera B del verbale di gara del 13.12.2019, Comune di _______________ – cronologico n. 434, recante la nuova graduatoria degli offerenti, laddove ricalcola la soglia di anomalia ed esclude _______________ S.p.a. per la conseguente offerta anomala;
della nota prot. n. PG/2019/telematico, prat. n. 184/2019 del 11.12.2019 del Comune di _______________, che ha fissato la riapertura della gara;
degli inerenti atti presupposti, connessi e consequenziali;
nonché, occorrendo, per l’accertamento e la declaratoria della nullità e/o dell’invalidità e/o dell’inefficacia del contratto d’appalto eventualmente stipulato con conseguimento dell’aggiudicazione e del contratto in favore di _______________ S.p.a., con la condanna dell’Amministrazione convenuta al risarcimento dei danni patiti e patiendi a favore della medesima _______________ S.p.a.;
subordinatamente con la condanna generica dell’Amministrazione convenuta al risarcimento dei danni da quantificarsi in separato giudizio;
e, con ricorso per motivi aggiunti, per l’annullamento
della determinazione dirigenziale n. 2020-204.0.0.-51 del Comune di _______________, Direzione Riqualificazione Urbana, a firma del Direttore Responsabile, del 29.4.2020, depositata agli atti di causa in data 29.4.2020, che determina:
– di aggiudicare l’esecuzione dei lavori di riqualificazione energetica dei serramenti negli edifici Palazzo Albini, Palazzo Tursi, Palazzo Bianco e Palazzo Galliera, costituenti il cosiddetto “Polo Tursino”, a favore dell’impresa _______________ Società a responsabilità limitata con sede in Napoli, che ha offerto una percentuale di ribasso del 26,928%;
– di dare atto che con la stazione unica appaltante è stata verificata la conformità alle regole nazionali e comunitarie in tema di appalti pubblici, con particolare riferimento alla procedura adottata nonché alla valutazione delle offerte e aggiudicazione;
e/o comunque laddove:
- a) conferma il ricalcolo della soglia di anomalia e “l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte, ciò come consentito sino al momento dell’aggiudicazione”;
- b) conferma l’esclusione dell’offerta di _______________ S.p.a.;
- c) conferma la riammissione dell’RTI _______________ S.r.l. e _______________ S.r.l.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di _______________ e di _______________ S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza del giorno 21 luglio 2020 il dott. Richard Goso e uditi per le parti i difensori intervenuti in videoconferenza con collegamento da remoto, come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con bando pubblicato il 13 novembre 2019, il Comune di _______________ aveva indetto una procedura aperta, da aggiudicare secondo il criterio del minor prezzo rispetto all’importo a base di gara di € 3.054.595,04, per l’affidamento dei lavori per la riqualificazione energetica dei serramenti degli edifici costituenti il cosiddetto “Polo Tursino”.
Esaminata la documentazione amministrativa nella seduta del 10 dicembre 2019, il seggio di gara escludeva l’offerta del raggruppamento capeggiato da _______________ S.r.l. e, calcolata la soglia di anomalia, proponeva di aggiudicare l’appalto alla _______________ S.p.a. che, con un ribasso del 27,89%, aveva formulato la migliore offerta tra quelle non automaticamente anomale.
Nella riconvocata seduta del 13 dicembre 2019, dato atto che il raggruppamento _______________ era stato escluso per errore, l’offerta veniva riammessa alla gara ed era conseguentemente ricalcolata la soglia di anomalia.
La migliore offerta all’interno della soglia ricalcolata risultava quella di _______________ S.r.l. (ribasso del 26,928%) la quale, pertanto, veniva proposta come nuova aggiudicataria dell’appalto, mentre l’offerta di _______________ S.p.a. era automaticamente esclusa in quanto superiore alla soglia di anomalia.
Previo accesso agli atti del procedimento, con ricorso notificato il 12 febbraio 2020 e depositato il successivo 21 febbraio, la Società _______________ ha impugnato il verbale della seduta del 13 dicembre 2019 del seggio di gara, instando anche per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e per il risarcimento dei danni.
Dopo essersi soffermata sugli elementi che dimostrerebbero la tempestività dell’impugnativa, la Società ricorrente deduce i seguenti motivi di gravame:
- I) Violazione e/o falsa applicazione di legge ex 1, l. 241/1990, violazione dei principi di trasparenza, pubblicità, imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, violazione e/o falsa applicazione dell’art. 6 del disciplinare di gara, difetto di motivazione per violazione e/o falsa applicazione di legge exart. 3, l. 241/1990.
L’irrituale convocazione della seduta del 13 dicembre 2019, asseritamente non comunicata ai concorrenti e pubblicata solo nell’area privata del portale telematico di gara, comporterebbe l’illegittimità di tutti gli atti successivamente adottati dal seggio di gara.
- II) Violazione e/o falsa applicazione di legge ex 95, comma 15, d.lgs. 50/2016 ed exart. 97, comma 8, d.lgs. 50/2016, eccesso di potere per illogicità manifesta, difetto di istruttoria.
Il ricalcolo della soglia di anomalia operato a seguito della riammissione dell’offerta del raggruppamento _______________ violerebbe il principio del blocco della graduatoria sancito dall’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016.
III) Violazione e/o falsa applicazione di legge ex art. 89, d.lgs. 50/2016, eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità manifesta.
Il raggruppamento _______________ non avrebbe potuto essere riammesso alla gara, stante la genericità del contratto di avvalimento stipulato dalla mandataria per la messa a disposizione della necessaria qualificazione SOA ed in ragione della clausola che limita la responsabilità dell’impresa ausiliaria ai soli requisiti di cui è carente l’ausiliata.
Si costituivano formalmente in giudizio il Comune di _______________ e la controinteressata _______________ S.r.l.
Con memorie successivamente depositate, le parti resistenti hanno eccepito la tardività del ricorso nonché l’infondatezza delle dedotte censure di legittimità.
L’istanza di tutela cautelare provvisoria proposta in via autonoma dalla ricorrente è stata respinta con decreto monocratico n. 64 del 12 marzo 2020.
Con ricorso per motivi aggiunti notificato e depositato il 25 maggio 2020, _______________ S.p.a. ha impugnato il provvedimento del 29 aprile 2020 di aggiudicazione dell’appalto in favore di _______________ S.r.l.
La ricorrente deduce il vizio di illegittimità derivata dai vizi che inficerebbero gli atti gravati con il ricorso introduttivo e i seguenti vizi propri del provvedimento impugnato con motivi aggiunti:
- IV) Difetto di motivazione per violazione e/o falsa applicazione di legge ex 3, l. 241/1990, eccesso di potere per illogicità manifesta, difetto di istruttoria, contraddittorietà, travisamento dei fatti.
L’esponente contesta la ricostruzione degli avvenimenti operata dalla stazione appaltante, atteso che la procedura di gara non è stata svolta in un’unica seduta, bensì in due distinte sedute (10 e 13 dicembre 2019).
Ravvisata la necessità di approfondimenti e la sussistenza del periculum in mora, l’istanza cautelare accedente al ricorso per motivi aggiunti è stata accolta con l’ordinanza n. 164 del 11 giugno 2020.
Le parti in causa hanno depositato memorie difensive e di replica a suffragio delle proprie tesi e confutazione delle difese avversarie.
All’udienza del 21 luglio 2020, previa discussione da remoto, la causa è stata trattenuta in decisione.
Come richiesto della difesa della controinteressata, è stato pubblicato il dispositivo di sentenza n. 513 del 22 luglio 2020.
DIRITTO
Le parti in causa hanno ampiamente dibattuto la questione inerente alla tempestività del ricorso principale inteso all’annullamento del verbale del 13 dicembre 2019 con cui, previa riammissione dell’offerta presentata dal costituendo raggruppamento _______________ e ricalcolo della soglia di anomalia, il seggio di gara ha escluso in quanto automaticamente anomala l’offerta della ricorrente e approvato la graduatoria delle offerte valide.
Le parti resistenti allegano che il ricorso sarebbe irricevibile in quanto notificato il 12 febbraio 2020, laddove il verbale impugnato era stato pubblicato in data 16 dicembre 2019 sul sito della stazione appaltante ai sensi dell’art. 29, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016.
Parte ricorrente sostiene che, in assenza della prescritta comunicazione individuale, la pubblicazione suddetta non sarebbe stata idonea a far decorrere il termine per l’impugnazione.
La tematica sottesa all’eccezione in rassegna è stata recentemente affrontata dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato che, con la sentenza n. 12 del 2 luglio 2020, ha posto una serie di punti fermi in tema di individuazione del termine per impugnare gli atti delle procedure di affidamento.
Per quanto rileva nel caso di specie, l’Adunanza plenaria ha affermato i seguenti principi di diritto:
“il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016”;
“la pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, ex art. 29 del decreto legislativo n. 50 del 2016, è idonea a far decorrere il termine di impugnazione”.
Preliminarmente alle questioni afferenti la natura dell’atto gravato e la sua autonoma impugnabilità, segnalate alle parti in sede cautelare, la piana applicazione dei principi sopra trascritti comporta la declaratoria di irricevibilità del ricorso principale, siccome proposto ben oltre il termine dimezzato di trenta giorni decorrente dalla pubblicazione degli atti di gara sul sito della stazione appaltante.
Né vale obiettare che l’interesse a ricorrere sarebbe divenuto concreto e attuale solo al momento dell’ostensione dei documenti che hanno consentito di avere cognizione dei vizi asseritamente inficianti gli atti in questione, poiché la pretesa esigenza di proporre il ricorso emergeva direttamente dalla conoscenza del verbale del seggio di gara e dei relativi allegati, sulla base dei quali erano agevolmente individuabili le ragioni sottese all’automatica esclusione dell’offerta della ricorrente.
La conoscenza degli atti suindicati permetteva, in altre parole, di apprezzare sia la lesività dell’esclusione sia gli eventuali profili di illegittimità, sicché la tutela delle ragioni dell’interessata non avrebbe implicato la proposizione di un ricorso “al buio”, mentre la successiva conoscenza dei pretesi vizi del contratto di avvalimento stipulato dalla mandataria del raggruppamento _______________ avrebbe potuto legittimare, ove del caso, la presentazione di motivi aggiunti.
Per tali motivi, va accolta l’eccezione di irricevibilità del ricorso principale.
Il Collegio è comunque tenuto a procedere alla disamina delle dedotte censure di legittimità, siccome testualmente riprodotte con il ricorso per motivi aggiunti avverso l’aggiudicazione della gara.
Tali censure non sono fondate.
- A) Con un primo ordine di doglianze, parte ricorrente lamenta l’irrituale convocazione della seduta del seggio di gara del 13 dicembre 2019, nel corso della quale è stata disposta la riammissione dell’offerta del raggruppamento _______________ e conseguentemente ricalcolata la soglia di anomalia.
L’esponente sostiene che la riconvocazione non sarebbe stata comunicata individualmente ai concorrenti, ma pubblicata solamente nell’area privata del portale telematico di gara, rendendone più difficoltosa la conoscenza da parte delle imprese interessate.
Non potrebbe trovare applicazione nella fattispecie, inoltre, l’art. 11 del disciplinare di gara che consentiva questa modalità di convocazione per le sedute pubbliche successive alla prima: trattandosi di seduta straordinaria e non preventivabile, infatti, non sarebbe stato predicabile alcun onere di monitoraggio costante del suddetto portale telematico.
Tali rilievi non paiono persuasivi.
Come comprova la ricevuta di avvenuta consegna prodotta in giudizio dalla difesa comunale, la comunicazione della nuova seduta del seggio di gara era stata trasmessa mediante p.e.c. che, però, era confluita nella “cartella spam” della posta elettronica della ricorrente.
Ciò non vale, tuttavia, a giustificare la tardiva proposizione del ricorso, poiché l’onere di normale diligenza avrebbe richiesto che l’interessata visionasse con regolarità anche la cartella predetta.
In ogni caso, l’intervenuta pubblicazione sul sito della stazione appaltante soddisfa le condizioni previste dal citato art. 11 del disciplinare di gara, poiché la proposta distinzione tra sedute “ordinarie” e “straordinarie” del seggio di gara non trova riscontro in specifiche previsioni di diritto positivo.
E’ infondato anche l’ulteriore rilievo di legittimità concernente la mancata partecipazione del RUP alla riconvocata seduta del seggio di gara.
Infatti, l’art. 6, primo comma, del disciplinare, stabiliva che “il responsabile del procedimento, nel giorno fissato per la seduta pubblica, nel corso della medesima, sulla base della documentazione contenuta nei plichi telematici presentati, procederà alla verifica della correttezza formale della documentazione”.
Nella sottofase della verifica della documentazione amministrativa, pertanto, i compiti del RUP non implicavano l’effettuazione di alcuna valutazione tecnico-discrezionale, ma un’attività di mero accertamento, priva di connotati discrezionali, per cui non vi è ragione per escluderne l’esperibilità da parte di altro soggetto idoneo, nella specie il Dirigente del Settore competente.
- B) La ricorrente sostiene, quindi, che il ricalcolo della soglia di anomalia operato nella fattispecie violerebbe il principio del blocco della graduatoria sancito dall’art. 95, comma 15, del d.lgs. 50/2016.
Dopo alcune oscillazioni iniziali, la giurisprudenza amministrativa si è consolidata nel senso di ritenere che lo sbarramento determinato dalla cristallizzazione della soglia ex comma 15 cit. consegue alla sola adozione del provvedimento di aggiudicazione e non anche alla proposta di aggiudicazione (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. III, 27 aprile 2018, n. 2579).
L’applicazione di tale condiviso principio (già fatto proprio da questo Tribunale con la sentenza n. 132 del 20 febbraio 2019) comporta la reiezione della censura all’esame in quanto, nella fattispecie, il ricalcolo della soglia di anomalia conseguente alla riammissione dell’offerta del raggruppamento _______________ è intervenuto prima dell’aggiudicazione della gara.
- C) Un ulteriore ordine di censure fa riferimento al contratto di avvalimento stipulato dalla capogruppo del raggruppamento _______________ per la messa a disposizione della qualificazione di cui era carente.
Sostiene la ricorrente che il contratto stipulato tra _______________ S.r.l. (ausiliata) e _______________S.r.l. (ausiliaria) sarebbe “illegittimo” in quanto prevede solamente la messa a disposizione di attrezzature e automezzi specificamente individuati, ma non dell’intera organizzazione aziendale (da intendersi comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse) che, complessivamente considerata, ha consentito all’ausiliaria di acquisire la categoria OS6.
Ne consegue che il raggruppamento _______________ non avrebbe potuto essere riammesso alla gara e influenzare, tramite la propria offerta, la determinazione della soglia di anomalia.
Tale prospettazione non tiene conto, tuttavia, della dichiarazione resa ai sensi dell’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016, con cui la mandataria _______________ S.r.l. aveva precisato di soddisfare il requisito afferente la categoria OS6 in parte mediante il menzionato avvalimento con l’ausiliaria _______________S.r.l. e, per il resto, attraverso la partecipazione della mandante _______________S.r.l. al costituendo raggruppamento.
In allegato a tale dichiarazione, era stato prodotto il contratto di avvalimento stipulato tra _______________ S.r.l. (ausiliata) e Consorzio _______________ (ausiliaria), avente ad oggetto la messa a disposizione, per l’intera durata dell’appalto bandito dal Comune di _______________, del “know-how tecnologico e commerciale e di tutto lo staff tecnico” nonché del “numero di tecnici necessari per le varie tipologie di lavoro” (un ingegnere, un architetto, un geometra).
Ciò premesso, la giurisprudenza amministrativa non dubita che, stante la finalità pro-concorrenziale dell’istituto dell’avvalimento, sia possibile farvi ricorso pur se non espressamente previsto nella lex specialis di gara, anche nella forma dell’avvalimento plurimo o frazionato (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 11 maggio 2017, n. 2184).
Il ricorso ad un ulteriore contratto di avvalimento, pertanto, ha consentito alle imprese del costituendo raggruppamento di acquisire il personale qualificato necessario per garantire l’adeguatezza, nel suo complesso, del prestito dei requisiti.
Rimane da osservare che, a garanzia del contraddittorio processuale, non possono essere presi in considerazione gli ulteriori rilievi, aventi consistenza di autonome censure, formulati dalla ricorrente con la memoria di replica in merito alla pretesa inidoneità del contratto di avvalimento stipulato tra _______________ S.r.l. e il Consorzio Stabile _______________.
- D) Sotto un diverso profilo, la ricorrente sostiene che il contratto di avvalimento stipulato tra _______________ S.r.l. e _______________S.r.l. sarebbe viziato perché, pur dandosi atto che “il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto”, viene precisato che “la predetta responsabilità si estende in relazione ai soli requisiti di cui è carente l’impresa ausiliata”.
Ad avviso della deducente, la limitazione della responsabilità in solido dell’ausiliaria e dell’ausiliata ai soli requisiti di cui la seconda è carente si porrebbe in contrasto con la previsione di cui all’art. 89, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016, che postula una piena responsabilità solidale della concorrente e dell’impresa ausiliaria nei confronti della stazione appaltante in relazione a tutte le prestazioni contrattuali.
Tale interpretazione non appare persuasiva.
Infatti, il punto 3. del menzionato contratto di avvalimento reca la corretta dichiarazione inerente alla responsabilità solidale “in relazione alle prestazioni oggetto del contratto”, salvo poi riferire l’assunzione di responsabilità ai soli requisiti prestati.
L’apparente contraddittorietà di tali dichiarazioni, tuttavia, non inficia il possesso dei necessari requisiti e non configura una carenza documentale, sicché sarebbe stata “sanabile” attraverso il ricorso all’istituto del soccorso istruttorio onde chiarire la piena responsabilità solidale (cfr. parere precontenzioso ANAC n. 392 del 12 aprile 2017).
Il precedente richiamato dalla ricorrente (Cons. Stato, sez. VI, 13 ottobre 2015, n. 4703) non appare perfettamente conferente alla fattispecie controversa, poiché in quel caso la natura non incondizionata dell’impegno assunto nei confronti della stazione appaltante era confermata dalla clausola che prevedeva l’obbligo a carico dell’ausiliata, in caso di aggiudicazione, della stipula di una polizza assicurativa in favore dell’ausiliaria prima della conclusione del contratto con la stazione appaltante, a garanzia della buona esecuzione delle opere, configurandosi in tal modo una condizione meramente potestativa rimessa alla disponibilità dell’ausiliata che inficiava l’impegno assunto.
- E) Infine, con i motivi aggiunti, parte ricorrente denuncia pretesi vizi propri del provvedimento di aggiudicazione che, a suo avviso, sarebbe inficiato dalla travisata narrazione dei fatti ivi contenuta, poiché si fa riferimento ad una sola seduta del seggio di gara (quella del 10 dicembre 2019), senza menzionare la riconvocata seduta del 13 dicembre 2019, ed in ragione dell’insussistenza dei presupposti di urgenza che avrebbero impedito di attendere la conclusione del giudizio instaurato per l’annullamento del verbale della seconda seduta.
Tali rilievi sono palesemente inidonei, anche in astratto, a dimostrare la sussistenza di ipotesi di violazione di legge o di forme sintomatiche del vizio di eccesso di potere.
Per quanto possa rilevare, ci si limita ad osservare che il provvedimento di aggiudicazione fa corretta menzione di entrambe le sedute del seggio di gara, mentre nessuna norma o principio vincolava l’Amministrazione ad attendere l’esito del presente giudizio.
Sono infondate, pertanto, le pretese della ricorrente.
La complessità e la peculiarità delle questioni affrontate giustificano l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti costituite, fatta eccezione per il contributo unificato che rimane a carico della ricorrente.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara irricevibile.
Spese compensate
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 21 luglio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Caruso, Presidente
Luca Morbelli, Consigliere
Richard Goso, Consigliere, Estensore
L’ESTESORE IL PRESIDENTE
Richard Goso Giuseppe Caruso
IL SEGRETARIO
